ARTICULO EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
Carlos López Dawson*
Hacia un fundamento de la modernidad.
En la voragine de lo moderno
viene desarrollándose desde hace algún tiempo una serie de políticas públicas,
nacionales e internacionales, que son identificadas con el neoliberalismo, al
tiempo que sus promotores lo identifican con la Modernidad y una ruptura del viejo estado de cosas. Desde una
perspectiva crítica se responsabiliza al neoliberalismo de numerosos problemas
de carácter planetario tales como el colapso ecológico, el desequilibrio de la
biodiversidad, deforestación masiva, el agotamiento de los recursos naturales,
la crisis económica que afecta a numerosos Estados, incluidos los
industrializados, y que golpea con particular fiereza a los países más pobres y
a los emergentes, la concentración de la riqueza y la regresiva distribución
del ingreso, el crecimiento de la pobreza y la marginalidad, entre otros problemas[1].
A estas criticas se ha sumado
tambien la Iglesia Católica través del Papa primero y luego desde los
Episcopados Nacionales, criticando los
efectos del modelo económico tildado de neoliberal por estimarlo deshumanizante, por afectar los valores y sus
consecuencias injustas[2].
Las organizaciones no gubernamentales desde hace muchos años vienen
criticando las políticas públicas nacionales fundada en lo que ellas denominan
el neoliberalismo. Cuando se realizó en Chile la denominada Cumbre de los
Pueblos de América que reunió ONGs de toda América, desde Canadá a Chile,
pasando por Estados Unidos de América, en las conclusiones del encuentro se
planteó una enérgica crítica al modelo neoliberal al referirse tanto al NAFTA
como al proyecto de crear la Asociación de Libre Comercio de las Américas[3] (ALCA) por estimar que se
privilegia el libre comercio en desmedro de los intereses y derechos,
particularmente sociales, de las personas. Esta critica ahora es de alguna
manera asumida por Jefes de Estado de América Latina en la Cumbre
Por su parte las ONGs. europeas vienen coordinándose para denunciar lo
que ellos llaman el dominio financiero en desmedro de los derechos de los
ciudadanos[4]; estas ONGs han reaccionado
vivamente ante las propuestas que debate hoy la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) referentes a la globalización de
la economía, particularmente respecto del Acuerdo Multilateral de Inversiones
(AMI), por estimar que el acuerdo facilita y protege las inversiones
extranjeras en los países industrializados dejando desprotegido al ciudadano.
Contenidos de una crítica.
Los aspectos más relevantes de la critica dirigida al
"neoliberalismo" se refiere a los postulados y sus consecuencias. Se
sostiene que esta doctrina considera que la presencia del Estado es innecesaria
cuando el mercado funciona por lo que se requiere reducir las funciones
estatales tanto en el plano de cada nación como en el de las relaciones
internacionales de manera que la competencia funcione. Un autor define al
neoliberalismo como "una renovación del pensamiento liberal que permite
hablar de un paradigma porque comprende una concepción de las ciencias
sociales, una antropología, una teoría de la sociedad, así como una concepción
de la política y del Estado"[5], concluyendo que esta doctrina
"es la degradación y la negación misma de la modernidad como proyecto de
emancipación y liberación integral del hombre frente a toda forma de
esclavitud".
Parece sintetizar la critica al neoliberalismo una frase de Ignacio
Ramonet que lo considera responsable de
la "desestructuración social"[6], estimando que el
neoliberalismo ha elevado a nivel de imperativo natural de la sociedad la
lógica de la competividad, logrando con ello hacer perder el sentido de vivir
junto, el sentido del "bien común"[7]. Ramonet cita la obra de
Riccardo Petrella, Economie sociale et mondialisation de l'economie[8], para señalar que frente a la
desestructuración social los beneficios de la productividad favorecen al
capital en detrimento del trabajo, que el costo de la solidaridad es considerada
insoportable y que el edificio del Estado providencia es puesto por debajo. El cambio busco que
conlleva la aplicación de las políticas neoliberales conduciría a una perdida
de certitudes. Sin embargo, sostiene Ramonet que creer que Occidente está maduro
para vivir en condiciones de libertad absoluta es una idea tan utópica como
aquella que sostiene el igualitarismo
absoluto.[9]
Los artículos dedicados a este debate son abundantes. En Le Monde
Diplomatique de mayo de 1998 se citan algunas de ellas. Pierre Burdieu, "La essence du
neoliberalismo", le Monde Diplomatique de
marzo del mismo año; Ibrahim Warde, "Quand le libre echange
affamait l'Irlande ", Le Monde Diplomatique junio 1966; Serge Halimi;
"La nouvelle-Zelande éprouvette du capitalisme total", Le Monde
Diplomatique, abril 1997; Alain Badiou, Saint Paul. La fondation de
l'universalisme. Presse Universitaire de France, París, 1997.
Desde entonces han arreciado críticas contra organizaciones
internacionales que lideran las políticas neoliberales, tales como el Fondo
Monetario Internacional y el Banco Mundial, objetos de una crítica firme por
parte de los intelectuales. A estas organizaciones se les responsabiliza de
haber forzado a muchos Estados del Tercer Mundo a cambiar drásticamente sus políticas
económicas, causando profundos cambios económicos y sociales, sin que tales
cambios sean considerados tanto por las ONGs como por dirigentes políticos e
incluso jefes de Estado[10], beneficiosos para las
poblaciones involucradas[11] sino que al contrario causantes
de las crísis económicas, cesantía, de
extrema pobreza para muchos y extrema riqueza para los menos, de destrucción de
las industrias nacionales, destrucción del medio ambiente y una perdida de la
soberanía nacional y de las posibilidades de una efectiva democracia[12].
La otra visión.
En contraste con las críticas que se formulan contra el actual sistema
internacional, los jefes de Estado y de Gobiernos de América y Europa se han
reunido en Cumbres en sus respectivos continentes reafirmando un discurso en el
que se integran como partes de un mismo rompecabezas la lucha contra la pobreza
y la valorización del mercado.
El Consejo de Europa celebró su Segunda Cumbre en Estrasburgo el 10 y
11 de octubre de 1997 y contó con la asistencia de Jefes de Estado y de
Gobierno de sus 40 países miembros y con la asistencia en calidad de
observadores de presidentes de cuatro Estados que han solicitado adherir. Los
temas tratados en la ocasión fueron los
siguientes: La democracia y los derechos humanos, la cohesión social, la
seguridad de los ciudadanos y los valores democráticos y la diversidad
cultural. Todos estos temas parecen exigir una intervención del Estado en
desmedro de la lógica del mercado.
Por su parte en América se ha realizado recientemente la II Cumbre de
Presidentes de América la que ha concluido con una Declaración (la de Santiago)
en la que los Presidentes de 21 países
de América, excluido Cuba, se comprometieron a redoblar esfuerzos para
continuar las reformas destinadas a mejorar las condiciones de vida de los
pueblos de las Américas y lograr una comunidad solidaria. Por ese motivo,
"hemos decidido que la educación sea un tema central y de particular
importancia en nuestras deliberaciones". En otra parte de la Declaración
los Presidentes de América señalan que "El
fortalecimiento de la democracia, el diálogo político, la estabilidad
económica, el progreso hacia la justicia social, el grado de coincidencia en
nuestras políticas de apertura comercial y la voluntad de impulsar un proceso
de integración hemisférica permanente, han hecho que nuestras relaciones
alcancen mayor madurez. Redoblaremos nuestros esfuerzos para continuar las
reformas destinadas a mejorar las condiciones de vida de los pueblos de las
Américas y lograr una comunidad
solidaria."
El nuevo contexto internacional caracterizado por una tendencia al re
agrupamiento continental (América y Europa por su lado), el fin de las
superpotencias ideológicas confrontacionales, el dominio sin contrapeso del
capitalismo, la globalización de la economía, la universalización de los
derechos humanos, entre otros aspectos, para muchos puede ser un debate de la
postmodernidad caracterizado por una suerte de debilitamiento del Estado sin
por tanto haber resuelto los problemas de las personas. Un debate actual y
necesario que no puede dejar de relacionarse con aquel que es necesario hacer
respecto de los Estados que han salido de dictaduras sin haber resuelto los
problemas pendientes de derechos humanos y que pueden ser apreciados inmerso en
un proceso de modernización global, a un paso de la posmodernidad.
La Modernidad y sus desafíos
Es
frecuente encontrar en los medios de comunicación referencias sobre modernidad
y postmodernidad a propósito de cualquier tema relacionado con los tiempos
actuales y en particular cuando se trata de los avances que han alcanzado los
países latinoamericanos salidos de dictaduras militares. Se puede sostener que
tales términos están de moda. Cualquiera, sin fundamentarlo siquiera, sostiene
que éste o aquel país vive en la modernidad y muchas veces se tiene la
impresión que se confunde modernidad con modernización, colocando a nivel de
los principios y de los valores filosóficos la renovación de los muebles e
incluso el cambio de determinadas conductas como la de pasar más horas frente
al computador que visitar a los vecinos. Por otra parte, cuando a veces se
habla sobre Modernidad se obvian ciertas realidades tales como aquella que se
refiere a la relación de condición entre Modernidad, Derecho y Justicia,
olvidando que ésta última constituye en
la lucha por la modernidad uno de sus valores intrínseco, cuya ausencia la
vacía de contenido.
Reconociendo desde luego la existencia de un Derecho filosófico, cabe
advertir con el jurista español Recasens Siches que “El Derecho no es la pura
idea de la justicia, ni de las demás calidades de valor que aspire a realizar;
es un ensayo -obra humana- de interpretación y realización de esos valores,
aplicados a unas circunstancias históricas. Y por tanto, el derecho tiene
elementos de esa realidad histórica”.
El derecho tiene, pues, fuera de su categoría filosófica, la de elemento de la
cultura, y como tal necesita ser captado por medio de la historia. Ella nos
indica el esfuerzo de los pueblos por realizar de la manera más acabada el
ideal de justicia; nos muestra el origen, desarrollo y rectificación, de las
instituciones jurídicas; nos señala el derecho real, muchas veces opuesto al
derecho legislado. Porque el derecho no es sólo una teoría ni una ley positiva,
sino una vida.
La raíz del Derecho
contemporáneo.
El derecho contemporáneo, en los Estados surgidos de las colonias en
América, no es una creación autóctona, sino la adaptación de los principios
jurídicos que han regido en el mundo occidental, de cuya cultura son herederos
los fundadores de estos Estados y a la cual se adscribirán los grupos en el
poder.
De ahí que la historia del derecho nacional en los diferentes países
independizados no sea un proceso circunscrito a los límites exclusivos del
territorio nacional, sino un fenómeno que arranca sus orígenes de Europa, que
se prolonga en estos países y adquiere aquí un desarrollo y transformación
condicionados por el medio y las necesidades locales. Lo que caracterizará al
derecho nacional en América será su racionalismo.El proceso de modernidad
también alcanzará al Derecho Nacional de los nuevos Estados, el que se
caracteriza por la incorporación paulatina de los derechos humanos en el
ordenamiento jurídico, siguiendo el ideario Ilustrado de los Padres de la
Patria [13].
La Ilustración, movimiento intelectual que se originó en Inglaterra,
alcanzó su máximo desarrollo en Francia y se extendió luego sobre los países
europeos y el nuevo mundo. Sus representantes más característicos son Voltaire,
escritor y crítico, que cultivó todos los géneros literarios y además escribió
numerosas obras históricas como “El
siglo de Luis XIV”, Diderot y D’Alambert, quienes publicaron la
Enciclopedia, y Montesquieu, ya referido. Bajo la influencia del pensamiento
ilustrado se modificaron las ideas tradicionales sobre la religión, el estado,
la sociedad y la economía. Por lo tanto la Ilustración nace como un pensamiento
filosófico que se expresa a través de una representación de valores que
provienen en general de la cultura, y que en ningún momento pretenden ser la
expresión de una lucha de clases, sino más bien que buscan representar el
espíritu libertario que anima al ser humano a largo de la historia. Por lo
tanto, en esencia la Ilustración tiene una visión Antropocéntrica, el hombre es
el centro del universo, visión que es típica de la Edad Moderna ya que esta
forma de pensamiento aparece en el siglo XVII y será promovida por los masones
en todos los continentes [14].
Las principales características
de la Ilustración son las siguientes:
Exaltación de la Razón, la filosofía de las luces
toma su nombre de la exaltación de la razón humana como luz y guía de la
humanidad. Para la Ilustración la razón tiene como misión disipar las tinieblas
del pasado y abrir paso a un futuro luminoso de felicidad y de perfección
siempre en aumento.
El papel de la razón es clausurar una época oscura, de ignorancia y
superstición, e inaugurar una época de conocimiento, que encaminen
definitivamente a la humanidad por una senda de felicidad y perfección
progresiva. La razón de que hablan los ilustrados es la razón humana confiada
en sus propias fuerzas. Sólo se acepta aquello que la razón puede demostrar por
sí misma, pues de lo demás no se puede tener certeza y, por tanto, no se sabe
si existe.
Revisionismo Crítico, a la luz de lo que la razón
puede demostrar por sí misma, la Ilustración acomete una especie de revisión
crítica de los grandes temas del pensamiento europeo. Se preocupa de Dios, del
Hombre, de la Naturaleza. La teología y las ciencias sagradas son revisadas
según este nuevo criterio de certeza. Al mismo tiempo se revisan la metafísica
y las ciencias humanas, para terminar, por último, con la física y las ciencias
de la naturaleza. En estos temas la razón opone lo que ella misma es capaz de
demostrar a lo que hasta entonces se había aceptado, sobre la base de la
autoridad de Dios en materia de revelación y de los antiguos en lo que se
refiere a la tradición y los conocimientos del pasado. El racionalismo rechaza,
en nombre de la razón, cualquier argumento que no sea susceptible de ser
comprobado a través de ella y del método inductivo, es decir que se ajusta a la
realidad. En la visión racionalista del mundo no hay lugar para un Dios que
excede en su grandeza a la mente humana ni para un universo que la exceda en su
complejidad. Por lo tanto, para que haya un cabal entendimiento de las cosas
hay que dejar atrás lo prejuicios y dogmas de la edad media, en otras palabras
el ser humano debe adquirir su propia experiencia a través del contacto con la
naturaleza y todo lo que ella constituye y no hay que ver el mundo a través de
lo que otros dicen o imponen, por esto es tan importante para los hombres
ilustrados la razón ya que ella permite ser más crítico y no someterse a un destino
que elaboran otros. De esta manera se exalta la libertad del pensamiento y
expresión. En definitiva la razón conduce al Ser, es decir a la perfección del
ser humano.
Deísmo, los ilustrados próximos a las
religiones sostienen que existe un Dios
que es el motor del universo, pero que no tiene voluntad sobre las cosas del
hombre. También muchos pensadores de la época pasaron de esta idea al Ateísmo
que postula que Dios no existe y que la naturaleza es un hecho, por lo tanto el
hombre puede disponer de ella. Tal vez Nietzsche es la mayor expresión de esta
idea con su idea de la muerte de Dios [15].
Cosmopolitismo, la Ilustración considera que
frente a la razón las tradiciones, sentimientos patrios y demás, no pueden
justificarse, porque los hombres en todos los tiempos son siempre los mismos e
iguales, por lo que no se justifica la separación en diferentes naciones, por
eso hay que ceder frente a los sentimientos patrios, la tradición y el pasado
para lograr esta idea que nos conduce a la unión de los hombres que han sido
liberados de esos sentimientos que conducen nada más que a disputas, donde no se impone la razón.
Progreso Indefinido, la filosofía de las luces no
solo confía en los descubrimientos que la razón ha hecho, sino en los que
adelante va hacer. La fe de los ilustrados en este progreso descansa en la
convicción de que los descubrimientos de la ciencia y de la técnica no sólo
sirven para dominar el mundo exterior, sino que llevan al hombre a adquirir el
dominio sobre sí mismo. Los hombres no sólo se harán más poderosos, sino que se
harán mejores. La clave de esta creencia está en la convicción de que la
perfección material y la perfección moral van necesariamente unidas. Forma y
contenido son una misma cuestión.
La otra es la Liberal
Republicana, que esta representada en los sistemas democráticos, como las
repúblicas y los llamados sistemas constitucionales.
Aspectos jurídicos de la
ilustración
Por eso debemos decir que el Estado de Derecho, se caracteriza a
partir de las ideas de la Ilustración por proclamar la Soberanía Popular, la División del Poder, la Fiscalización del Poder y
Respeto por los Derechos Humanos. También es característico de ella La
Codificación y La Escuela Clásica del Derecho Natural.
La Escuela Clásica del Derecho
Natural,
sus principios fundamentales son de carácter ético y para su conocimiento se
recurre al modelo Aristotélico, el jurista depende de la tradición jurídica, es
decir, del Corpus Iuris Civiles,
esto es durante el derecho natural católico. En cambio durante los ilustrados
depende de la razón, se va ha preocupar tanto del derecho público como del
derecho privado y esto, por que el fenómeno de la ilustración nace con el
fortalecimiento de éste. En este sentido la preocupación de los juristas será
el conocimiento del Estado, en virtud de esto el derecho público adquiere gran
importancia a partir de este momento.
La Codificación, como se da según el ideal
ilustrado es un modo de fijar el derecho vigente de un Estado, llamado a menudo
derecho nacional. Lo que se persigue es una sistematización de las normas para
darles armonía, coherencia y unidad. Para lograr esto recoge las leyes
anteriores, aclara sus obscuridades, elimina sus contradicciones, llena sus
vacíos, en una palabra trata de refundir en un sólo texto todas las normas tratando
de que éste sea lo más completo posible.
La necesidad de codificar se hace patente por varias circunstancias,
una de ellas, es terminar con las Recopilaciones, que sólo son la unión de
leyes sin un orden preestablecido de manera sistemática, ordenadas por fecha o
materia, de esta forma muchas veces en un cuerpo legal podían haber incluso
normas que no se utilizaban o estaban derogadas, por eso también la aplicación
del derecho se hacía más difícil por cuanto muchas veces para un caso en
particular podían haber una gran cantidad de normas a aplicar, con lo cual el
juez podía aplicar la que el estimara más conveniente y muchas veces no ser la
correcta o la que se asemejara de mejor forma, por lo tanto esto creaba una
inseguridad jurídica antes el juez ya que es él, quien aplica la norma o en
otras casos incluso la crea, también se hace para lograr una economía en los
procesos que muchas veces eran interminables y podían repletar habitaciones
completas, esto se debia a la gran cantidad de recursos legales que podían
utilizar ambas partes haciendo que los procesos se dilatarán más allá de lo
conveniente.
En otras palabras, la codificación abre paso a una nueva manera de
concebir el papel del juez, éste ya no declara el derecho como lo hacía antes,
sino que sólo aplica el derecho, él tiene que subsumir casos particulares bajo
una ley general, por eso el juez queda aprisionado en el orden jurídico y solo
puede actuar de acuerdo a las normas preestablecidas sin poder utilizar más
recursos de los que están ahí, lo mismo ocurre con las partes, es decir, no se
pueden alargar las causas indefinidamente a su vez que esto otorga seguridad
jurídica a las personas porque saben perfectamente lo que deben o no hacer y
así el juez no comete arbitrariedades en su sentencia ya que ésta deberá
fundamentarse, además aquí la norma se encuentra escrita por lo tanto no se
alterará en el tiempo, en cambio antes si bien es cierto que estaba escrita
habían muchas que no lo estaban y por lo tanto se utilizaba la costumbre como
fuente del derecho cosa que no ocurre con la codificación.
Los Derechos Individuales, serán incorporados en el
derecho nacional de los países independizados a través de sus diferentes
elementos; el primer tema que se considerará será el de la Soberanía Popular
que incorpora al conjunto de la sociedad; esta idea pasará por la Ilustración,
desentrañándose con las revoluciones americanas y francesas, luego se
incorporará al contenido oficial del constitucionalismo.
Ahora bien estos derechos de la persona humana, consisten en
establecer un estatuto de protección jurídica para las personas con respecto
del Estado.
Todos los derechos exijibles por una persona, incluso aquellos que
parecen ficticios (como el derecho a crear y participar en sociedades,
corporaciones, etc), se diferencian desde la perspectiva de los derechos
civiles de aquellos que son derechos humanos propiamente tales, por eso cuando
una persona se ve afectada en un derecho civil tiene la posibilidad de reclamar
ante los órganos jurisdiccionales porque es un derecho legalmente reconocido,
pero una persona se ve lesionada en uno de sus derechos humanos como es la
libertad de expresión y a su vez el Estado no es capaz de garantizarle ese
derecho o tratarlo con igualdad ante los demás, entonces se puede considerar a
ese Estado como corrupto porque no esta cumpliendo con el compromiso que hizo
con los ciudadanos de representan esa soberanía que le fue delegada.
Nuevos contenidos del Derecho.constitucional
Los derechos humanos son introducidos en el nuevo Derecho que surge a
raíz de la Ilustración, y se consolidará como inherente al Derecho, desde un
punto de vista positivo sólo después de la segunda guerra mundial. Durante esta
época se habla de libertades públicas, de derechos del hombre y del ciudadano,
pero no había una sistematización conceptual como en la actualidad.
Las primeras constituciones americanas reconocieron algunos derechos
políticos y civiles como por ejemplo: la libertad de expresión, que se llamó
anteriormente libertad de imprenta o la libertad de consciencia, derecho de
asociación, derecho al sufragio, a elegir y ser elegido. Estos son los primeros
derechos que se reconocerán en las declaraciones de independencia de Estados
Unidos de América y de la Revolución Francesa. En un largo proceso en que
grupos corporativos van exigiendo el reconocimiento de determinados derechos y
van surgiendo lo que son hoy los derechos económicos, sociales y culturales, al
tiempo que se van enriqueciendo y se hacen a su vez más complejos los derechos
civiles y políticos con el objeto de ir cubriendo todos los derechos que forman
parte de la persona humana y de esta manera poder contener el poder del Estado
o de los otros poderes en general.
Al igual que en otros lugares del mundo, en América Latina se impone
la Codificación del Derecho con el constitucionalismo como primera
manifestación. Precisamente el constitucionalismo nacional se inicia con la
independencia.
La esencia de la Modernidad.
El Derecho de la Modernidad surge, entoces, de un largo proceso
histórico, con avances y retrocesos, confundiéndose muchas veces este Derecho
con la vigencia de normas nuevas. Existe una confusión entre Modernidad y
Modernización que es necesario aclarar para evitar la creencia que es posible
vivir la Modernidad sin la vigencia de los contenidos de ésta. La paradoja es
que por todas partes se aspira a construir una sociedad moderna más justa
olvidando el pasado. También es urgente
aclarar el concepto de Estado de Derecho, el que es confundido muchas
veces con la voluntad del gobernante por respetar la legalidad vigente, uno de
los aspecto del Estado de Derecho, pero cuando el sistema legal permite la
violación de derechos humanos se está solo frente a un Estado de legalidad o un
Estado respetuoso de la Ley pero no del Derecho Moderno y por lo tanto no se
trata de un Estado de Derecho. Se requiere observar los contenidos del orden
jurídico como elemento substancial para evaluar la existencia o no del Estado
de Derecho. Ello por cuanto hay quienes sostienen, además, que existe Estado de
Derecho en en aquellos países que tienen democracia y que se respeta la ley,
concluyendo, además, que ya se está en la Modernidad, incluso en la
Postmodernidad [16].
Este aspecto de los derechos humanos puede reflexionarse desde
distintos ámbitos y disciplinas, médica, psicológica, ética, religiosa,
económica, social, filosófica, jurídica, entre otras. Este ensayo lo hace desde
el Derecho, en su sentido amplio, no olvidando que se trata de derechos
humanos, fundamento de la Modernidad, por lo tanto será necesario conciliar, si
es posible, los aspectos normativos no dogmáticos con la razón o mejor dicho
con el razonamiento filosófico, por ello esta aproximación se hace desde la
ética, la política y la filosofía [17].
Podría discutirse que tratándose de normas que tienen el respaldo de
la fuerza que monopoliza el Estado no cabe hablar de filosofía, sino más bien
de cuestiones prácticas tales cómo se impone más eficientemente la norma,
cuales son sus consecuencias y si es necesaria modificarla. Sin embargo, tarde
o temprano el análisis de la norma legal conduce hacia su contenido
valórico y la única forma de impedirlo
es mediante el uso de la fuerza del Estado, independiente de su contenido. Una
actitud de este tipo se explicaría sólo si el Estado es una expresión del
autoritarismo, regido por grupos de poder que no tienen en su proyecto o ideario político una concepción de derechos
humanos y que ejercerán el poder imponiendo la "ley", cualquiera sea
su contenido, a como dé lugar, es decir con toda la fuerza que le otorga el
control del Estado, al margen incluso del desarrollo que ha alcanzado la
ciencia del Derecho.
La defensa de una norma legal sólo porque ella ha sido dictada al
amparo del Estado sería una actitud arcaica, y por lo tanto fuera de lugar en
los tiempos actuales, fundada en argumentos de autoridad, alejada de la razón,
que debe ser combatida haciendo uso del derecho de opinión y si es necesario
del de rebelión que los nacionales de cada país tienen frente al uso abusivo
del poder del Estado.
¿Qué de original y de necesario puede tener una reflexión sobre
modernidad y su relación con los
derechos humanos, la justicia y el perdón y sobre la proyección de estos
derechos en la búsqueda de la reconciliación, entendida ésta como el
reencuentro de una comunidad que desea quererse y cuyo efecto institucional es
el fortalecimiento del proceso de democratización y de convivencia social,
teniendo presente que tantas proclamas, discursos y trabajos se han realizado
sobre lo mismo, sin lograr su propósito y por lo tanto convencer? [18]. Es válido plantearse esta
pregunta cuando, además, numerosos otros
problemas aquejan a la humanidad tales
como aquellos referidos a la posibilidad de ejercer efectivamente o no los derechos
humanos que se supone inherentes a nuestra condición como sucede con los denominados económicos sociales y culturales
¿no aparecen estos últimos como una burla frente a los mil millones de personas
que están en la extrema pobreza y que plantea la interrogante sobre el carácter
jurídico o efectividad de tales derechos?
e incluso si tales derechos tienen existencia o son una mera aspiración
utópica. Sin duda el mundo conoce de múltiples problemas que afectan al
ejercicio de los derechos humanos, algunos de ellos son estructurales y
probablemente no podrán ser resueltos con sólo proponérselo, se requerirá de
mucha solidaridad, años de educación, trabajo y acumulación para superarlos.
Otros por su novedad aún no se sabe como enfrentarlos, tales como los que
derivan de la bioingeniería, la clonación de seres vivos, la fecundación in
vitro, la congelación de embriones, la genética o el avance tecnológico en
relación con la vida íntima o privada cuando nada escapa a quienes tienen el
dominio de la tecnología de punta [19].
Muchos de los nuevos problemas surgen con la modernización
generalizada a que se encuentra sometida la especie humana, resultado de la
idea del progreso. Se postula entonces que el avance científico y tecnológico
tenga su expresión en la modernización del Estado. Cabe preguntarse, sin
embargo, ¿si acaso estamos ante un nuevo paradigma político cuando se postula
modernizar el Estado, sus instituciones, el aparato productivo del país, las
costumbres e idiosincrasia de las personas, los hábitos sociales, hasta las
ideas políticas, sosteniendo además la idea que el mercado carece de ideología
o no tiene nada que ver con ideologías y que el modo de desarrollo económico de
acumulación capitalista, con distribución social de los excedentes como vía
posible para el desarrollo, constituyen el carácter de la modernidad?. Un
elemento esencial de un paradigma de ese carácter pareciera ser el no mirar
hacia atrás, dar por superado el pasado en la memoria social sin asumir en su
plenitud el dolor y por consecuencia sólo aceptar, o limitarse a lamentar, la
injusticia que de ello se colige sin hacer mayor cuestión. Sin embargo la
injusticia que promueven o aceptan resignadamente algunos actores políticos en
diferentes lugares del mundo, fundada en supuestas razones de Estado o en
necesidades de armonía social, o simplemente en el ocultamiento de hechos
delictuales por conveniencias políticas, caracteriza a las sociedades pre
modernas, aquellas en las cuales los derechos humanos no son aún parte
integrante de su modo de ser, en aquellas en que no existía una conciencia
generalizada sobre el respeto de tales derechos y no había un derecho y una
comunidad internacional que los protegiera. No se puede sostener seriamente que
una sociedad ha ingresado a la modernidad si los derechos humanos no se
respetan plenamente toda vez que la vigencia y la interiorización de estos
derechos caracterizan a la modernidad y le dan su contenido.
Ahora bien, a algunas personas les puede parecer una falsedad o un
error o más aún una perdida de tiempo, sostener que aún no estamos en la
modernidad: cómo no va haber modernidad, se
preguntarán, cuando se puede opinar lo que uno quiera, se puede
escuchar, leer y ver lo que uno desee dentro de los limites de la "moral y
las buenas costumbres", se pueden elegir autoridades, participar en la
vida política, seleccionar cualquier medio informativo y cultural, acceder al
avance tecnológico, conectarse a Internet o a otras redes informáticas, enviar
y recibir mensajes por correo electrónico o fax de cualquier parte del mundo,
hablar por celular, ver canales de televisión de todo el mundo por cable o
señal satelital, en fin, acceder a la información generada a miles de
kilómetros con sólo apretar un botón.
Cada día es más fácil viajar por el mundo, conocer personalmente otras
culturas, conducir vehículos con las más desarrolladas tecnologías, aprender y
capacitarse sin más limite que el nivel de conocimientos previos que se tenga y
la capacidad económica que se posea. Además, cómo se puede sostener que no hay
modernidad si el avance tecnológico y científico facilita la vida de millones
de personas, si las tasas de mortalidad han disminuido considerablemente, si el
mercado ofrece una variedad infinita de bienes y servicios, si las empresas
tienen equipos y maquinarias modernas que le permiten mejorar su producción en
beneficio del consumo masivo. En fin, muchas personas están en situación de
recibir beneficios de la vida moderna y todos tienen ante si oportunidades para
alcanzar sus beneficios. Y para aquellos descapacitados o en situación de
riesgo social el Estado y la sociedad están creando servicios solidarios para
darles oportunidad. En todo caso lo moderno también alcanza a los sectores más
pobres toda vez que hasta en los hogares más marginales de la sociedad existe
un televisor a color u otro implemento moderno. A mayor abundamiento, es
innegable que el abismo entre ricos y pobres ha crecido, pero se trata de
pobrezas diferentes de aquellas que conocieron generaciones anteriores, en
períodos en los que la gente moría de hambre en vastas zonas del planeta. Hoy
la pobreza se manifiesta en la falta de medios para acceder a una mejor calidad
de vida.
También desde un punto de vista institucional podría sostenerse que la
modernidad existe por cuanto los derechos humanos están protegidos
constitucionalmente, hay instancias judiciales para reclamar de los abusos,
existe un sistema político democrático y hay voluntad política mayoritaria en
la comunidad para mantenerlo y perfeccionarlo.
Frente a este panorama ¿cómo se
puede sostener que no hay modernidad cuando el entorno de cada uno es moderno?
Obviamente que es fácil caer en la confusión cuando se puede acceder a la
modernidad material, sin embargo como veremos modernización y modernidad no son
sinónimos, aún cuando una pueda incluir a la otra. No es extraño, entonces,
escuchar que estamos en la modernidad, afirmación que se hace de manera
autoritaria y dogmática, es decir de manera premoderna.
Frente a ese ser humano que se siente en la modernidad, se puede
cuestionar su percepción desde la cultura, particularmente en países como los
nuestros que aún no resuelven como mejorar la calidad de vida de sectores
importantes de la población y por lo tanto como lograr la integración o unidad
social, como sucede con la reproducción de la marginalidad por efecto de la
economía, la inserción o relación de estos mismos sectores sociales marginados
del sistema económico y de los canales o redes sociales no aptas para cumplir
con su función; o, como en el caso de los pueblos indígenas, los ancianos, las
mujeres, los bisexuales, los jóvenes, todos sujetos a discriminación por su
condición sin que los hábitos sociales ni las leyes resuelvan el problema. La
paradoja consiste en sentirse en la modernidad sin saber que significa, dándole
un sentido diferente al que le dio la Ilustración, e ignorando por tanto el
debate que tuvo el concepto en sus orígenes [20]. Esta eventual confusión
plantea la interrogante no sólo respecto de la modernidad sino si acaso
individualmente somos en realidad modernos o sólo egocéntricos o narcisistas
conformistas [21] con el destino que determinan
otros, o nihilista inconscientes sin esperanza ni fe en la capacidad del ser
humano de amar y progresar en felicidad, o, pasando al otro extremo, hedonistas
para quienes la muerte ajena y la injusticia hacia los otros, y tal vez hacia
ellos mismos, son parte de un juego.
Existen muchas expresiones sociales que permiten situar el problema de
la Modernidad en su verdadera dimensión. La marginalidad social, es
consecuencia muchas veces de la modernización de la agricultura y de la
industria por cuanto se requiere menos mano de obra para realizar las tareas y
aumentar la producción y la productividad. En este caso el avance tecnológico
acarrea, por ejemplo, efectos de aumento sobre los índices de criminalidad, por
ello, ésta situación debe ser vista como una variable dependiente, que se
genera en la forma en que los sectores público y privado han sido o no capaces
de visualizar los efectos de los procesos de desarrollo o modernización que
impulsa, en su capacidad de generar factores criminógenos no deseados, fenómenos habitualmente no previstos en los
diseños del desarrollo y por tanto regresivos para los procesos de modernización
y opuestos a la modernidad, todo lo cual expresa la carencia de políticas
efectivas, eficientes y válidas de prevención general, lo que permite sostener
que quienes acceden a la modernización material recibiendo sus beneficios,
viven una realidad virtual que no es la dura realidad y que refleja en ellos el
desencanto de una Modernidad no vivida o el desconocimiento sobre los
contenidos de la misma.
El mentado modernismo sufre en muchas partes serios estragulamientos.
A manera de ejemplo, se puede observar la realidad de los pueblos indígenas,
aunque la sociedad américana, no indígena, ha empleado múltiples fórmulas
conducentes a la integración y/o asimilación de estos pueblos, los mapuches,
aymaras, rapa-nui, quechuas, entre otros pueblos que habitan América, mantienen
su identidad cultural, su idioma y una
relativa homogeneidad territorial, representando un número cercano al al quince
por ciento de los habitantes de América.
Dada esta realidad, en el último tiempo, producto del fortalecimiento
del movimiento indígena y del trabajo de instituciones de apoyo no
gubernamentales, ha cambiado el tratamiento a las sociedades indígenas por
parte de sectores importantes de las sociedad américnas. Una manifestación relevante de lo anterior
son las iniciativas de reforma constitucional y las leyes sobre pueblos
indígenas que se ha dictado o están en discusión en este continente, destinadas
a generar una nueva institucionalidad para estos pueblos otorgándoles un marco
de protección y de reconocimiento de su identidad en el contexto de una nueva
forma de relación entre ambas sociedades, colocándolas a ambas en la senda de
la tolerancia, una de los elementos que caracteriza a la modernidad. Y este es
un fenómeno universal que va adquiriendo tal dimensión en la medida en que los
grupos minoritarios o aquellos que no tienen el control del poder político, van
tomando conciencia de su personalidad, del hecho de constituir una cultura
diferente que no es respetada por los otros grupos dominantes. La
modernización, entonces, será posible respecto de estos marginados cuando
triunfe la tolerancia y se reconozcan los derechos que le son propios.
Existen otros índices que pueden ser útiles para "medir" la
modernidad y el modernismo: el grado de escolaridad, la cantidad de horas de
formación, la cantidad de libros, diarios y revistas que lee cada habitante, la
cantidad de horas en programas culturales en los medios de comunicación (TV y
radio), entre otras variables culturales, y sobre todo el grado de tolerancia
existente en el Estado y la sociedad.
Se podría sostener que los "bolsones" sociales no modernos,
de marginalidad tradicional, o grupos religiosos o no de carácter intolerante
(los que promueven la censura previa, se oponen a la ley de divorcio, aceptan
la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos, condenan a la madre soltera,
etc) no cuestionan la supuesta modernidad, sino que permiten caracterizar mejor
el fenómeno de la modernidad como un proceso diacrónico. Obviamente que la
cuestión se hace compleja en su caracterización cuando los "bolsones"
sociales modernos están insertos en una estructura socio cultural premoderna,
es decir, cuando lo moderno no es lo característico sino que la excepción.
También puede sostenerse que los "marginales", no estando sujetos a
ninguna regla serían expresión de la postmodernidad, lo cual sería la prueba
que el sistema social es a lo menos moderno, de donde se desprende que estos
"postmodernos" estarían pasando o habrían ya pasado por la
modernidad. Pero, todo indica que tratándose de estructuras sociales de difícil
movilidad, tal hecho no habría ocurrido.
Otra manifestación de esta falta de Modernidad se encuentra también en
el plano institucional, particularmente respecto de la justicia, por cuanto
cuando el Estado instituye políticas y leyes de impunidad, que afectan uno de
los principios básicos de la modernidad como es el que todos son iguales frente
a la ley, ello que se corrompe al establecer la excepción: algunos son
exonerados de la ruptura que ellos han hecho de la ley y de la convivencia.
Modernidad y modernización no son, entonces, sinónimos. La primera
representa un conjunto de principios fundados en la racionalidad, en la idea
del progreso y en el respeto mutuo, en tanto que la modernización si bien se
funda en la idea del progreso como expresión de la razón, se refiere más bien a
aspectos formales y materiales en el sentido éste de bienes materiales. Sin
embargo. cuando ésta se práctica para alcanzar a la primera, entonces surgen
las concepciones filosóficas que le dieron origen y que se expresan en el
Derecho y la Política.
I.- MODERNIDAD Y DERECHO CONSTITUCIOINAL
Concepto y acción
Moderno, modernismo, modernización y modernidad expresan diferentes
situaciones y momentos. Moderno es lo actual, lo que sucede en este tiempo, lo
que es mejor y más eficiente. La historia moderna es aquella que relata el
tiempo que vivimos, una máquina moderna es aquella que es mejor que la
anterior. Modernismo es la expresión social y cultural de lo moderno.
Modernización es el proceso por el cual se transita entre lo tradicional y lo
moderno, es el abandono de prácticas superadas por otras más eficientes.
En los planos cultural, jurídico y político es donde la modernización
tiene que ver con la Modernidad. En el arte, a modo de ejemplo, es frecuente
encontrar referencias a la postmodernidad tomada en el sentido de un arte que
no es moderno ni de vanguardia sino que está más allá rompiendo los esquemas,
formalismos y leyes vigentes o proyectadas, un arte liberado de ataduras. Del
mismo modo se puede asimilar al postmodernismo determinadas relaciones sociales
que rompen con las tradicionales, como las parejas estables no oficialmente
casadas, los "matrimonios" entre miembros de un mismo sexo, a la denominada
libertad en la pareja que puede ser también mirada como promiscuidad. También
se ha sostenido que la modernidad habría llegado al campo laboral toda vez que
la mano de obra podría transitar a través de los espacios nacionales y de las
fronteras como lo hacen los productos, lo cual cambia el sentido de atadura y
pertenencia del trabajador: este podría ofrecer sus servicios en cualquier
lugar y no tener la dependencia psicológica que tuvo por ejemplo el inquilino
de campo. Del mismo se puede imaginar que el trabajo en el hogar, a través por
ejemplo de computadoras, que no requieren de asistencia al local de la empresa
contratante o el propio sistema de horario flexible podrían ser expresión de
postmodernidad, una relación responsable pero sin ataduras. Estos cambios habría liberado ideológica y/o
psicológicamente al trabajador, incorporándolo a la Modernidad; claro que se
puede objetar que se trata de una Modernidad sui generis, con derechos
limitados, debido a que el trabajador inmigrante en ningún país tiene la
plenitud de los derechos. También se sostiene reiteradamente, sobre todo en
artículos relacionados a la computación, que ésta habría librado al ser humano
de las ataduras tradicionales del trabajo, pudiendo ahora laborar desde el
hogar dedicándole más horas a la familia, a la preparación y al ocio, sin
agregar que muchas veces estos carecen de estabilidad laboral y de seguridad
social. Se trata obviamente una opinión interesada que refleja la realidad de
un porcentaje mínimo de trabajadores que pueden hacerlo. Es otra realidad
virtual que no puede ni podrá tener carácter universal.
En la conciencia de las personas nace la Modernidad y precisamente de
allí se va imponiendo a toda la sociedad. Ese ha sido el proceso de cambio que
ha conocido el mundo los ultimos trescientos años, con avances y retrocesos,
siendo un proceso creciente que no se le prevé fin aún cuando desde la
filosofía se cuestiona la forma como la humanidad ha dado los saltos hacia
adelante [22].
En sociedades en transición, como las nuestras, aún es posible crear
condiciones sociales y políticas para acceder a la Modernidad o a parte de ella
en el plano político, oponiéndose por
ejemplo a la injusticia. Para esto último basta tener la voluntad para imponer
la justicia sin mirar a quién, siendo consecuentes con el compromiso con los
derechos humanos que casi todos asumen, para impedir la injusticia como acto de
Estado. Esta es una actitud subjetiva que apunta a la modernidad. En efecto, la
modernidad se caracteriza por constituir "la victoria del individuo,
considerado como valor supremo y criterio de referencia con el que deben
medirse tanto las instituciones como los comportamientos"[23]. Esta modernidad se expresa en
el pluralismo del pensamiento filosófico y político que surge a partir del
siglo XVI y que eclosiona en el siglo XVIII para profundizarse en los dos
últimos siglos hasta lograr destruir el dogmatismo. Es el triunfo de la razón
por encima del voluntarismo colectivo o individual y también el triunfo del
Derecho cuyo titular y sujeto es el ser humano.
La modernidad se relaciona con la libertad y por lo tanto con el
respeto a los demás, siendo el desconocimiento de los derechos de los demás una
negación de ésta. La modernidad dio contenido al Estado de Derecho,
incorporando al Derecho el respeto de los derechos fundamentales de la persona
humana, en consecuencia el Estado de Derecho moderno se caracteriza por esto
más que por la supremacía de la Constitución [24].
Sin duda que el deseo de todos es ser capaces de vivir con integridad,
respetado, sin que nadie lo apunte con el dedo. Esa aspiración debe ser también
la del criminal quién debe ser respetado en su calidad de ser humano, aún
cuando deba privársele de algunos de sus derechos para garantizar la seguridad
de la sociedad y permitir su rehabilitación, según el caso. Sin embargo, cuando
el criminal ha evitado la sanción penal por algún artilugio, ¿puede pretender
respeto, sentirse digno de sí y crear una imagen de integridad o aún más puede
sentirse digno de la comunidad a la cual pertenece si no ha asumido las
consecuencias de sus actos? Este dilema individual llevado al plano del Estado
pone en cuestión al Estado de Derecho y por tanto a la Modernidad y expresa más
bien la falta de ambos.
Los Estados también tienen una imagen, y como en el caso de las
personas, esta imagen debe ser auténtica, corresponder a la realidad y no
tratarse de una fachada para engañar incautos o autoengañarse. Un Estado puede
ser moderno sin estar en la modernidad, en efecto, los absolutistas de los
siglos XVII y XVIII eran modernos, impulsaron la modernización de la industria,
promovieron la capacitación técnica para mejorar la productividad, crearon
instituciones de servicios estatales más eficientes para las personas [25]. Sin embargo, los absolutistas
modernos no se interesaban en la Modernidad, ellos sólo deseaban ser más
competitivos y eficientes en todos los planos, contrarrestar la ofensiva
intelectual del iluminismo, y continuar asegurando el poder para sí [26]. También sabemos que el
nazismo alemán logró modernizar el Tercer Reich, pero basó su desarrollo en la
guerra, la dictadura, la esclavitud y el exterminio de pueblos enteros. Tampoco
alcanzó la modernidad.
Ahora bien, si no estamos en la modernidad, ¿estaremos en tránsito
hacia ella? Si ello fuera cierto y considerando el respeto pleno de los
derechos humanos como una condición sine qua non ¿entraremos en la modernidad
cuando muera la última víctima de la dictadura que exige justicia o cuando la
justicia se haga realidad para todos?.
Los dirigentes políticos cuando llegan al poder del Estado pueden o no
asumir la plenitud de tal responsabilidad. La cuestión aparece como una
exigencia cuando la oferta de la clase política que accede al poder ha sido
precisamente la de dar continuidad al Estado y asumir la responsabilidad por
los crímenes y atentados cometidos al amparo de éste.
Son enormes aún las tareas que los países salidos de regímenes
violadores de derechos humanos o de terrorismo de Estado deben realizar para
construir la democracia e ingresar a la modernidad, siendo una de ellas el
mayor obstáculo levantado por estos regímenes: un orden legal, cuyo objetivo es
precisamente perpetuar un sistema antidemocrático y en todo caso autoritario,
con desconocimiento de derechos fundamentales particularmente a través de la
impunidad. Y este orden reflejo y reflejado en prácticas sociales, también
influye en las personas por lo que estas sociedades entran en conflicto al
cruzarse dos mensajes: el que defiende la impunidad de quienes habrían contribuido
a construir un sistema estable, que denominaremos visión conservadora, y el de
los que promueven la justicia sin mirar a quien, visión moderna.
No cabe duda que el mundo avanza a grandes pasos por la senda de la
modernización. El avance tecnológico, los intercambios de todo tipo, el
progreso de las comunicaciones y una mejoría general de los niveles de vida se
aprecian en todas partes, excepto en aquellos lugares donde aún subsiste la
violencia abierta o el conflicto armado.
Para apreciar el aspecto ideológico de la modernización y poder
caracterizarlo o no como expresión de la modernidad es necesario apreciar el
orden jurídico y político, toda vez que es allí donde se origina el concepto de
modernidad que impulsó la Ilustración y recogieron los Estados modernos.
Modernidad y derechos humanos
En la denominada cultura occidental, originada en las culturas greco-
romana-cristianas, desde hace más de cuatrocientos años que el ser humano busca
romper con la irracionalidad, destruir los tabúes, supersticiones y amarras que
impiden su liberación que se van a expresar en el movimiento de la Ilustración
del siglo XVIII y que tendrá sus consecuencias en el Derecho y la Política. Es
una búsqueda por la dignidad de todos, por la fraternidad, la igualdad y la
libertad, fundado en la idea de la razón. Primero la Ilustración asumió que el
Estado era un espacio para todos, un lugar donde era posible la emancipación
del individuo, donde se podía renunciar a parte de la propia soberanía
precisamente para expandir su propia libertad[27]. Desde el surgimiento de la
escuela clásica del Derecho Natural hasta la consolidación del derecho
internacional de los derechos humanos, estos últimos aparecen imbricados o
consustanciales al Estado de Derecho.
El debate en torno a estas ideas se extiende desde el siglo XVII al
siglo XVIII y se inicia probablemente con Hobbes, pasando por Locke, Wolff,
Spinoza y Kant, con quien culmina. Se pasa entonces desde una visión teológica
del Derecho hasta una visión científica, donde cuyo fundamento es la razón.
Hugo Grocio[28], jurista holandés del siglo
XVII será su principal exponente.
Locke expondrá otra visión iusnaturalista fundada en la razón al
colocar al ser humano provisto de derechos naturales frente al Estado, para lo
cual recurre a la idea del contrato social. Rousseau será el principal
exponente de esta idea al postular el contrato social como una forma de
asociación que defienda y proteja con toda fuerza común la persona y los bienes
de cada asociado y "a lo cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca,
sin embargo, más a que a sí mismo y siga tan libre como antes".
Estos conceptos fueron seriamente cuestionados primero por la idea que
el Derecho es un producto histórico, por lo tanto, cada pueblo tiene el Derecho
que produce, seguidamente por el fracaso de la Revolución Francesa envuelta en
el Terror, lo que fue interpretado como la demostración de la incapacidad del
ser humano para ser racional y luego para gobernarse, justificándose de esta
manera el surgimiento de un discurso y de una práctica conservadora fundada en
razones de Estado, lo cual tuvo su mayor desarrollo en el presente siglo con
regímenes cuyo eje fue la violación sistemática de los derechos humanos, lo que
llegó a constituirse en forma de gobierno en varios Estados contemporáneos.
El sistema económico capitalista según aprecian algunos filósofos[29], transforma al Estado en una
expresión de clases dominantes, en un instrumento de tales clases[30] y a su expresión jurídica, el
constitucionalismo, como un mero discurso inconsecuente. Sin embargo, éste
continuará desarrollándose dando lugar a las libertades públicas. La
Constitución es el primer Código político que reúne las normas fundamentales
que rigen un país. La primera que tendrá ese carácter será la de los Estados
Unidos de América [31]. La Revolución Francesa
consagrará principios e ideales propuestos por el Iluminismo, los que quedarán
inscritos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
reconocidos como los derechos humanos.
Las ideas fundamentales del constitucionalismo se originan
entonces en el proceso de la Ilustración
que postula principalmente el desarrollo del hombre vía pensamiento racional.
El Derecho no es sólo la imposición de una norma, va mucho más allá, por lo
tanto las leyes tienen su fundamento o explicación. Todos los hombres son
sujetos de derecho.
Antes del surgimiento del constitucionalismo moderno predominaba en
Europa continental la Doctrina denominada el Galigalismo que propugnaba la idea
que el poder proviene de dios al rey, "Todo por el pueblo, pero sin el
pueblo", y por lo tanto éste sólo
le respondía a quien le había otorgado el poder. Con la Ilustración surge el
concepto de Soberanía Popular del cual emana la idea de que el pueblo se puede
gobernar a sí mismo, idea que se fundamenta en el contractualismo racionalista
expuesto por Rousseau.
El reconocimiento por parte del Estado de los derechos inherentes a la
persona humana son, entonces, de reciente data, no más de trescientos años, aún
cuando sus primeras manifestaciones se producen como resultado primero de la
lucha de los nobles por sus derechos en 1215 con la Carta Magna en Inglaterra y
luego del imaginario e ideario racionalista y liberal que se plasmará a fines
del siglo XVIII en revoluciones políticas hasta llegar a un reconocimiento
pleno sólo durante el presente siglo. Las ideas de la Ilustración se impusieron
a los argumentos de autoridad y a la lógica de la compasión y lograron
transformar la palabra revolucionaria en parte de nuestro lenguaje cotidiano,
de nuestras creencias e idiosincrasia, de la forma como hoy se relaciona la
especie humana y de cómo se asumen los desafíos del futuro[32]. Las proclamas de igualdad,
fraternidad y libertad se han ido traduciendo en normas jurídicas dando al
Derecho su verdadero contenido: la seguridad jurídica para los miembros de la
comunidad. Ha sido un proceso paulatino, largo y sinuoso, no exento de
violencia y de incomprensiones, pero ahí están el derecho político y constitucional
moderno, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
humanitario indicando a las autoridades, a quienes ejercen poder y a las
personas en general cuales son sus deberes y derechos. Sin embargo, a pesar de
toda la tinta corrida, de todos los discursos pronunciados, de todos los buenos
deseos, la barbarie no ha podido ser expulsada del todo, lo que cuestiona,
incluso, la eficacia del Derecho [33].
En varios Estados de América Latina está en vigencia un sistema de
justicia penal [34] que atenta contra el derecho a
un debido proceso, lo que se ve agravado por la jurisdiccionalidad de la
justicia militar que también en varios Estados de la región afecta el principio
de igualdad ante la ley[35]. La legislación represiva,
estados de excepción, limitaciones a derechos civiles, existencia de la
censura, en fin normas legales que afectan los derechos civiles y políticos.
La vigencia de una frondosa legislación dictada por los regimenes
autoritarios de América Latina, que no representa la voluntad popular y que se
originó a espaldas de los ciudadanos o de los habitantes del país (en la época
en que el derecho de ciudadanía había en la práctica sido abolido por la
vigencia de la Doctrina de Seguridad Nacional), la cual no ha podido ser
reformada o ratificada expresamente por los Parlamentos Nacional debido, en el
caso de Chile a la existencia de senadores designados y al sistema binominal
que impide, como se ha dicho, una real representación de la voluntad popular,
es decir de la democracia, y en el caso de otros Estados por que se acordó con
las fuerzas armadas no modificar el estatuo quo (caso de Guatemal, El Salvador,
Uruguay y Brasil).
En síntesis, la democratización de los países que sufrieron las
dictaduras en América Latina, iniciada en la decada de los 80, si bien ha
logrado avances importantes en varios aspectos, siendo tal vez el más destacado
el fin del Estado terrorista o de la violación de los derechos humanos como
forma de Estado, ha sido insuficiente para lograr recrear un verdadero Estado de
Derecho, sin que por tanto se deje de respetar la legalidad vigente que
contiene normas violatorias de los derechos humanos y que facilita conductas de
funcionarios públicos contra las personas que sufren tortura y tratos crueles,
inhumanos o degradantes [36], y que afectan a todo tipo de
personas. También han surgido con fuerza denuncias relativas al trato que la
sociedad otorga a los niños, a las mujeres e incluso a las minorías étnicas.
Por otra parte, problemas estructurales, reflejo tal vez de una cultura,
permiten que varios países latinoamericanos sean sindicados como aquellos que
tienen la distribución del ingreso más regresiva, lo cual tiene por efecto una
distancia muy grande entre los más pobres de los más ricos, con porcentajes
enormes de marginalidad [37]. Por otra parte, también
prueba la inexistencia de modernidad en algunos países, en unos más que en
otros, la concentración del poder económico, la concentración de los medios de
comunicación en pocas manos y la falta de pluralismo al interior de esos
medios, e incluso la autocensura. Cabe preguntarse si acaso determinadas
prácticas políticas no son síntomas de la falta de modernidad, tales como la
democracia formal en los partidos políticos donde no se da una competencia
abierta, o la toma de decisiones en el Estado, sin consultar con la gente?
Diversas iniciativas tendientes a privilegiar la búsqueda de la verdad
sin asegurar la justicia, arriesgando incluso poner punto final a las
investigaciones sobre los graves crímenes a los derechos humanos, se han
originado en los sistemas políticos larinoamericanos, sin que hayan existido
iniciativas eficaces tendientes a lograr la justicia que falta y las que se han
presentado, en varios de estos países han sido criticados por las Agrupaciones
de Familiares de las Víctimas por no garantizar la plena justicia [38].
Todo lo anterior pone de manifiesto que junto a la inexistencia de un
Estado de Derecho en estos países también hay un bajo nivel de conciencia
ciudadana al respecto, o al menos incapaz de manifestarse con la energía
suficiente para imponer el Derecho, lo cual involucra por cierto a los actores
políticos, y exige crear mecanismos eficientes para que la sociedad civil
participe más activamente en la defensa y promoción de los derechos humanos, es
decir de sus propios derechos y por lo tanto sea parte activa del proceso que
conduce a la modernidad.
La experiencia de otros países demuestra que siempre es necesaria la
existencia de organismos del Estado[39] y de la sociedad civil
preocupados de los derechos humanos, con mayor razón en aqeullos países que
fueron sometidos a largos años de dictadura, sin que por tanto se hayan
resuelto los problemas heredados de ese tipo de régimen.
En el estado actual del Derecho y de la política se ha constituido un
deber del Estado promover y defender los derechos humanos, correspondiéndole al
Jefe de Estado un rol importante en esa tarea así como respecto del derecho
inalienable de la sociedad de encontrar a los detenidos desaparecidos. Para
lograr el cumplimiento de estos Deberes, tanto individuales como colectivos, se
requiere un mayor desarrollo de la cultura de los derechos humanos y con mayor
razón en aquellos países que han estado sometidos a regímenes dictatoriales
durante mucho tiempo.
Toda esta situación puede ser considerada un obstáculo al desarrollo
económico general, al bienestar y un problema serio para el sistema político
democrático y para el pleno respeto de los derechos humanos. Al sistema
económico, por cuanto las tensiones sociales y políticas lo afectan, al
bienestar toda vez las crisis económicas no lo permiten, al sistema político
por que se corrompe el principio de representación y descredita la actividad
política y obviamente porque hay una
violación de derechos humanos.
Al parecer, por razones culturales, tal vez por la experiencia vivida
bajo los régimenes autoritarios y por motivaciones profundas del ser humano,
tal vez fundadas en la violencia intrafamiliar, los derechos humanos son vistos
por muchas personas, según lo revelan encuestas, como un problema secundario e
incluso se le considera una concesión del Estado y no un derecho inalienable.
Esta percepción se apoya en el hecho que hay normas que rigen para unos y no
para otros, debido por una parte a la existencia de una estructura social marginalizadora,
y por otra por la existencia de leyes como sucede con la impunidad. Esta es una
cuestión esencial para considerar o no la vigencia de un Derecho, toda vez que
en los régimenes democráticos el presupuesto es la igualdad de todos frente a
la ley y el presupuesto de la existencia del Derecho es su aplicación a todos y
no el arbitrio. Precisamente la vigencia del normativismo arbitrario es
consecuencia del autoritarismo, que despoja a las personas de sus derechos
convirtiendolos en vasallos. Esta situación normativa debe ser cambiada si se
pretende reconocer los derechos de todos y al Estado, particularmente al
Gobierno de cada país, le corresponde asumir la iniciativa. Esta situación
subjetiva también refleja las dificultades para lograr la modernidad.
Al imponerse las dictaduras militares todo el discurso libertario
pasará a segundo plano, cometiéndose los crímenes a nombre de la libertad. El
retorno a la democracia ha permitido ver las consecuencias de esos regímenes.
En efecto, lo que caracterizó a estos régimenes dictatoriales en América
Latina, en materia de derechos humanos, está graficado en el siguiente relato:
"Fui expulsada de mi trabajo por mis ideas políticas, fui detenida sin
orden judicial y llevada a un recinto secreto o clandestino, fui torturada con
electricidad y otras formas atroces, fui maltratada reiteradas veces, fui
violada por mis celadores, luego de un largo cautiverio junto a otras personas
que después supe fueron muertas o detenidas desaparecidas, fui liberada sin
cargo y expulsada del país al igual que miles de personas". Este otro
relato también caracteriza la forma de gobierno de entonces: "Pedro fue
detenido por funcionarios policiales, maltratado y llevado junto con otros a
las orillas de un río donde se les disparó, dándoles muerte, tirando sus
cadáveres al caudal del río. Pedro simuló su muerte logrando escapar a nado.
Herido buscó refugio en casa de familiares. Una vez recuperado salió de la
ciudad. Varios meses después un hermano logró que una autoridad de gobierno le
diera garantía que nada le pasaría si volvía a la ciudad. Pedro creyó y volvió.
Una noche fue detenido nuevamente en su domicilio y desde entonces nada se sabe
sobre su paradero". Estos relatos corresponden a sintesis de testimonios
recogidos por las diferentes instituciones nacionales creadas para investigar
las violaciones a los derechos humanos en diferentes países de la Región ( en
el caso de Argentina la Comisión Nacional de Detenidos Desaparecidos, en Chile
la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, instituciones similares se han creado en los
Estados centroamericanos).
Los relatos y testimonios del período del autoritarismo en América
Latina, respecto de las violaciones de los derechos humanos, son similares y se
pueden multiplicar por miles[40]. Gracias a tales testimonios y
a denuncias judiciales se pueden identificar los siguientes graves delitos
cometidos contra personas por los agentes estatales en los diferentes paises
del continente, durante el período
indicado, sin que la autoridad política ni judicial le hayan puesto coto en su
oportunidad: secuestros o arrestos ilegales, torturas, malos tratos inhumanos y
degradantes, abusos deshonestos, violaciones, homicidio con alevosía, ejecuciones
sumarias, suplicios hasta causar daños irreparables o la muerte, secuestro de
infantes, falsificación de instrumentos públicos y privados para la comisión de
graves crímenes contra los derechos humanos, comisión de actos de terrorismo de
Estado en el territorio de otros Estados, entre otras tropelías. Además a las
víctimas se les hurtó en muchos casos sus bienes.
Mientras hubo dictadura las víctimas y sus familiares no pudieron
exigir justicia por razones obvias y
cuando lo hicieron no la obtuvieron por que los tribunales carecían de
independencia real por falta de imperio o por cuanto los jueces no lo ejercían
por temor, ocultando su incapacidad en el formalismo jurídico. Posteriormente,
al establecerse regímenes democráticos en varios países, sino en todos los de
América Latina, se dictaron leyes de amnistía que afectaban el derecho a la
justicia [41].
El orden jurídico vigente de estos Estados no otorga facultades al
Ejecutivo para proclamar por sí mismo la nulidad de preceptos legales que han
sido reconocidos como válidos por los otros poderes públicos, en tanto que la
posibilidad de derogar las leyes de amnistía encuentra dos obstáculos
insalvables: ellas han sido producto de una negociación política para poner fin
al regimen autoritario, muchas veces reconocida por los propios actores
políticos. Y en segundo término, la derogación podría ser interpretada por los
tribunales de justicia carente de efectos en materias penales en contra de los
eventuales reos, por afectar el principio de la irretroactividad de la ley
penal en perjuicio del acusado (artículo 9 de la Convención de Derechos Civiles
y Políticos: "si con posterioridad
a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello"), a pesar que las leyes de
amnistía no son en estricto sentido leyes penales sino de excepción, toda vez
que las leyes penales tienen efecto general, es decir a un hecho delictivo se
le fija una pena, se le disminuye o aumenta y le será aplicada a todos aquellos
que incurran en la infracción, por lo que no le es extensiva a la amnistía los
principios del derecho penal, en particular el señalado.
Además de la denegación de justicia los afectados sufrieron en muchos
casos daños irreparables debido a la muerte del jefe de hogar o de uno de sus
miembros, seguido en numerosos casos del exilio, la destrucción de la familia,
secuelas graves en el desarrollo de los hijos, empobrecimiento, marginalidad y
marginalización, en fin todos los daños que puede causar una represión profunda
destinada precisamente a destruir personas [42].
Se argumenta que debemos mirar hacia adelante y buscar la
reconciliación. ¿Acaso un requisito
esencial de la reconciliación es la impunidad y por lo tanto la injusticia?
¿Acaso el Estado y la sociedad se honran a sí mismos pretendiendo construir el
futuro sin considerar el dolor del pasado desde una perspectiva de justicia y
solamente como un sentimiento de piedad?
Precisamente por que se trata de una cuestión de principios y de
fundamentos de toda sociedad, es que no parece posible marginar a la justicia
como un elemento común al pasado, presente y futuro de los derechos humanos y
por lo tanto como un requisito básico para construir desde el Estado y la
sociedad cualquier política global sobre derechos humanos, es decir una
proyección de nosotros mismos en la construcción social, en convivencia
democrática y por lo tanto en el establecimiento de la modernidad.
Cuando se postula una reconciliación sin justicia, cabe preguntarse si
acaso se ha meditado sobre la gravedad de los hechos criminales cometidos por
agentes del Estado, denunciados y puestos al conocimiento público por los
diversos informes primero de Naciones Unidas, de Amnistía Internacional, de la
Comisión Interamericana de Derechos Humasnos y pòr comisiciones gubernamentales
de los propios países tales como en el Informe de la Comisión Nacional de
Reparación y Reconciliación de Chile, dado a conocer por el entonces Presidente
de la República don Patricio Aylwin Azócar (marzo de 1991). Estos hechos
criminales -violaciones graves a los derechos humanos- afectaron a miles de
personas, víctimas de persecución por sus ideas, privados de su derecho a vivir
en la patria, privados de un juicio justo e imparcial, afectada su libertad en
forma arbitraria, torturados con ensañamiento, asesinados y detenidos
desaparecidos [43].
Estos graves hechos ocurrieron en un momento de la historia de la
humanidad y en particular del mundo
occidental, en el cual el respeto de los derechos humanos era considerado una obligación
del Estado. Relacionarse entre todos en la sociedad, sin condiciones,
intervenir en los asuntos públicos a través de diferentes mecanismos, expresar
una opinión sin ser sancionado por ello, hacer una petición, elegir y ser
elegido, son hoy por hoy y desde hace mucho tiempo, desde un punto de vista
conceptual, acciones legítimas y naturales. Por lo general, cuando se desconoce
la capacidad de relacionarse en forma igualitaria en una sociedad se fundamenta
en argumentos externos a la igualdad, como por ejemplo la existencia de
peligros que exigen restringirla. No existen ideologías que en estricto sentido
desconozcan que la igualdad es intrínseca a cada uno de los miembros de la
comunidad. El problema es que el concepto "comunidad" en muchas
ideologías queda restringido a pocas personas, unidas por vínculos políticos,
culturales, religiosos, raciales o históricos. Sin embargo, es posible observar
que, salvo pequeños grupos fanáticos "ilustrados" negativamente, es
decir dogmáticos, el ser humano urbano, sumido en la gran ciudad, expuesto al
avance tecnológico, a la interrelación permanente, invadido por la información
y sobreinformación y enfrentado al consumismo, está cada vez más ajeno al
dogmatismo, en el sentido de fanatismo irracional por una idea o creencia,
pasando a ser éste un fenómeno marginal como lo son las pandillas juveniles,
pequeños grupos religiosos activos, grupúsculos nazistas y otros pequeños
grupos difíciles de clasificar que expresan su opinión con alguna violencia.
Por ello y por el triunfo del discurso ilustrado es difícil imaginar hoy en día
que hayan personas dispuestas a aceptar sumisamente la discriminación para sí
como un hecho racional y natural aún en nombre de un dogma. En todo caso son
pocos los que se atreven a proclamar la existencia de un derecho a discriminar
fundado en el género, en el origen social o nacional, en la raza o la cultura,
en las ideas políticas o en los recursos económicos. Tales personas que
desafortunadamente existen no tienen argumentos fundados en la razón para
proclamar su posición, a lo sumo en dogmas o argumentos de autoridad alejadas
de la razón humana y difícilmente reconocen las consecuencias de sus actos y
particularmente cuando éstos son criminales. Y debido al número reducido de
tales personas, no tienen capacidad para gobernar con apoyo político
sustentable, si no es por un acto de fuerza o por el engaño.
Después de la barbarie más extrema como la guerra, la opresión, el
conflicto armado o la violencia criminal que nos afecta directa y personalmente,
los seres humanos requerimos enterrar a los muertos, si los hay, curar las
heridas que sin duda habrán y a reconstruir nuestras vidas. Nada de lo pasado
queda en el vacío, todo es registrado por la memoria individual y colectiva[44]. La guerra o el conflicto sólo
terminan con la paz, es decir con el acuerdo de las partes en conflicto para
poner fin a las hostilidades y después de ello viene el perdón y el olvido.
Ësto último sólo se puede referir al reproche político, social o moral, pero no
al olvido absoluto, como una suerte de amnesia colectiva. Lograr el olvido ha
sido una tarea compleja en las diversas
sociedades que lo han intentado a través de sus diferentes manifestaciones,
enfrascándose en debates sobre como cerrar las heridas del pasado, aprendiendo
de la experiencia vívida, reconstruyendo sus vidas, buscando la reconciliación
y enterrando a los muertos para que la reconciliación sea mayoritariamente
compartida. Es precisamente en esta materia del debate donde existe menos
acuerdo. Unos postulan el pleno respeto
de los derechos de todos, y por lo tanto de la justicia; otros, sin embargo,
proponen el olvido y el perdón sin justicia; para unos se trata de cuestiones
de principios, tal vez para algunos de venganzas; para otros de avanzar sin mirar
atrás o resolver los problemas de gobernabilidad y democratización, intentando
encontrar los restos de los desaparecidos o ejecutados, pero aceptando el
olvido judicial como una fatalidad debido a la imposibilidad de lograr un
resultado, siendo sin embargo necesario el reproche ético hacia los
responsables de los crímenes.
Los sentimientos y los deseos son personales, en tanto que la falta de
justicia involucra al conjunto de la sociedad, sin perjuicio que lo que le
puede pasar pasará y cuando el Estado puede afectar los derechos de una
persona, sea éste el criminal mas despreciable, se abre la posibilidad que lo
mismo le pueda ocurrir a cualquiera.
Desde un punto de vista político y tal vez también psicológico, la
impunidad que se otorga al amparo del Estado es desaconsejable por que
constituye un mal ejemplo que sirve de justificación a toda clase de
violencias, creando resentimientos en las víctimas del hecho criminal, en las
víctimas de la injusticia y en quienes no se ven favorecidos por tales gracias
del Estado en circunstancias que sus crímenes, delitos o faltas habrían sido
menores que los imputados a los favorecidos por el perdón legal, como es el
caso del delito político y del delito común, o de similiar entidad como en el
caso del delito terrorista. Además sienta un
precedente en quienes desde el Estado pueden volver a repetir igual o de
manera similiar aquellos crimenes que sólo se pueden cometer desde Estado.
Cuando la impunidad es impuesta desde el Estado afectando a los derechos de las
personas, no a intereses o derechos difusos, entonces, más allá de la voluntad
del gobierno o de ciertos actores políticos, el Estado de Derecho se vacía de
contenido y se inhabilita para promover una cultura de derechos humanos,
careciendo de autoridad moral para impulsar una política de promoción de
valores humanos. Además, si las autoridades del Estado representan a los
depositarios de la soberanía popular o nacional, es decir a todos los
compatriotas, habría una corrupción del mandato al afectarse uno de los
principios básicos de convivencia que es el derecho a la justicia, es decir el
derecho a ser tratado como igual por quién me representa.
La diferencia entre el Estado Absolutista y el Estado de Derecho es
que el último sólo existe si la norma jurídica se origina democráticamente
respetando los derechos de los sujetos de Derecho: es decir que la ley sea
expresión de la voluntad soberana y ésta limite en la esencia del ser humano.
En cambio en el Estado absolutista lo que importa es el cumplimiento de la ley
dictada por el soberano, cualquiera sea su contenido, siendo el monarca el
soberano no sometido a control ciudadano o sino a Dios o a sí mismo, sin que la
persona sea reconocida como sujeto de derecho, sino simplemente sujeto de la
piedad del monarca.
Es posible que una ley viole los derechos de las personas y que dicha
ley cuente con el apoyo de mucha gente, sea aplicada por los tribunales al
amparo del principio de legalidad, y el poder militar del Estado dé claras
muestras que no aceptará el desconocimiento de esa ley: desde el punto de vista
doctrinario, en el estado actual -epistemológico.- del Derecho, no es posible
denominar a ese estado de cosas, Estado de Derecho, a lo sumo será supremacía
de la ley como la hubo cuando los pueblos primitivos acordaban eliminar a las
hijas mujeres, o quemar a los herejes o instalar cámaras de gases para
exterminar a razas consideradas inferiores, todo ello a través de la dictación
de una norma o de una orden revestida de legalidad, pero en ningún caso podrá
ser considerada norma legal, no sólo por faltar a la ética sino porque atenta
contra el ser humano, es decir contra el fundamento de la convivencia.
En los países de la Región, así
como hoy en Europa oriental, en Africa Central y en el Sudeste asiático, a pesar
del trabajo de organismos estatales, no gubernamentales e internacionales, no
se ha podido avanzar en la ubicación de la mayoría de los detenidos
desaparecidos ni en la ubicación de los restos de muchos ejecutados. Tampoco ha
podido sancionarse a los responsables de miles de homicidios cometidos al
amparo del poder político de entonces. Es más, los tribunales nacionales han
estado aplicando, salvo excepciones, las leyes de amnistía, sin por tanto
encontrar a los detenidos desaparecidos y menos a los responsables del hecho,
Esta situación de impunidad coloca en un mismo plano países de diferentes
culturas y diferetnes hixtorias, que, a pesar de ello, coinciden en lo más
aberrante de la especie humana: la injusticia.
¿Es el Estado actual el lugar donde podemos desarrollarnos plenamente,
renunciando al ejercicio directo de la soberanía y poniendo en común las
capacidades de quienes desean vivir a su amparo, como lo sostienen los
contractualistas[45]? ¿O estamos en una situación
forzosa a la que no podemos resistirnos, obedeciendo a un poder político que se
nos impone contra nuestra voluntad? Los beneficios de vivir en comunidad y
aceptar las reglas que de ello emanan, le otorgan legitimidad al Estado.
Obviamente que esta legitimidad se mantiene mientras quienes ejercen el mandato
soberano nos permiten vivir en dicha comunidad. Si a contrario sensu, las
autoridades impiden que algunos puedan desarrollarse, empleando para ello el
arbitrio y el abuso, entonces el Estado pierde legitimidad y el mandato se
corrompe, dando legitimidad a la rebelión y a la revuelta.
La Modernidad y el Estado de Derecho
Mucho se habla de Estado de Derecho, incluso cuando el Estado, por
actos normativos o legales, afecta los derechos de alguna persona no falta la
autoridad que diga que se está respetando el Estado de Derecho por que lo que
importa es el cumplimiento de la ley, aunque la ley sea inicua. Bajo los
regímenes autoritarios también se ha hablado de Estado de Derecho dando como su
característica esencial el respeto de la ley, cualquiera sea su contenido[46]. Sin embargo el Estado de
Derecho se ha ido construyendo en un largo proceso de modernización y sus contenidos, desde un
punto de vista doctrinario y filosófico, son inherentes al respeto de los
derechos humanos. No es extraño entonces que el concepto de Estado de Derecho
surja sólo a mediados del siglo XIX en relación precisamente con los procesos
revolucionarios que vive Europa Central y que se caracterizan por vincular al
Estado con los conceptos de libertad, fraternidad e igualdad.[47]
En el estado actual del Derecho y partir de 1945, con la creación de
las Naciones Unidas, los derechos humanos constituyen, desde un punto de vista
positivo, la columna vertebral del Estado de Derecho y precisamente su
desconocimiento lo vacía de contendido. Del mismo modo la doctrina y filosofía
jurídica y actualmente el derecho internacional, consideran la soberanía
popular y la división de poderes consustanciales al Estado de Derecho.
La historia del Derecho nos muestra que la introducción del Derecho
moderno, a través de las declaraciones de derechos del hombre, Independencia de
Estados Unidos y Revolución Francesa, tenía por objetivo destruir los
privilegios de las antiguas clases, que eran considerados un obstáculo para el
desarrollo de las sociedades. Por esto algunos reformadores del derecho civil
intentaron ligar la reforma social a la reforma constitucional con el objeto de
impedir que el poder económico conservador pudiera mantener sus privilegios[48]. Sin embargo, estas
justificaciones históricas tienen una raíz mucho más profunda: la conciencia
del valor del ser humano y la igualdad intrínseca de todos frente al Estado y
por lo tanto frente al Derecho [49].
Por ello se puede caracterizar al Estado de Derecho como aquel régimen
político que observa el imperio de la ley, la separación de poderes, que
reconoce y protege los derechos humanos, que contempla la responsabilidad
política y en la que los titulares y los sujetos del derecho no se diferencian
frente a los deberes y derechos que le impone el ordenamiento jurídico[50]. Para Humberto Nogueira
"El Estado promueve valores ideales los que son entendidos como
fundamentales para la sociedad. Estos valores generan los principios en torno a
los cuales se establece el ordenamiento jurídico"[51].
La teoría constitucional moderna reconoce como obligaciones del Estado
el estar al servicio de la persona humana, reconocer y amparar los grupos
intermedios en autonomía, responder al desarrollo del bien común y resguardar
la seguridad nacional. Los Principios
fundamentales que orientan el orden jurídico
en el caso de los Estados latinoamericanos fueron recogidos en sus Constituciones. Claro
ejemplo de ello es el caso de la Consitución Política de Chile de 1980, que en
su parte dogmática y base de toda la estructura política que se encuentran en
los capítulos I y III de la citada Constitución, declara: Artículo 1° Los Hombres nacen libres e iguales ante la ley (Derecho natural
antecede al Derecho positivo, es decir, los seres humanos poseen facultades
naturales anteriores a un ordenamiento jurídico). Es deber del Estado otorgar
las condiciones necesarias para el máximo desarrollo del hombre. La familia
pasa a ser el núcleo principal de la sociedad. Este es el concepto enunciado
por Aristóteles "la sociedad política nace en la familia, a partir de esa
primera manifestación del espíritu gregario se forman, más tarde, aldeas, polis
y ciudades estados. El hombre debe agruparse para cumplir o satisfacer sus necesidades
por lo que se crean grupos intermedios. La sociedad es la suma de los
integrantes de una nación que otorga condiciones necesarias para el
cumplimiento material y espiritual, respetando los Derechos de cada individuo.
De esta manera el Estado es un ente político que otorga un marco de orden.
Estos principios integrados al constitucionalismo moderno permiten
sostener que su violación configura la Ilegitimidad de origen y ejercicio de un
Gobierno, lo cual da derecho a la desobediencia y a la resistencia, con la
salvedad de los derechos de terceros, quienes pueden recurrir ante los
tribunales para exigir reparación en caso que en el ejercicio de derecho de
rebelión se les cause daño. La desobediencia y la resistencia al arbitrio son
legítimas en la perspectiva de los derechos humanos, en la medida que no se
afecten derechos esenciales de terceros o de la población en general. Nadie
tiene derecho a afectar derechos esenciales, ni opresores ni oprimidos. Incluso
en el conflicto armado existen reglas humanitarias obligatorias para los
contendientes que tienden a proteger los derechos de las personas, incluidos
los de los propios combatientes[52].Ahora bien, quién debe juzgar
estas infracciones? Desde luego el propio Estado donde se cometieron, luego el
Estado del infractor, y a falta de ambos por denegación de justicia o utra
causa, cualquier Estado parte de las Convenciones. Esta situación da lugar a un
caso particular de extraterritorialidad de la ley toda vez que si un infractor
es juzgado en un país diferente alk propio, se le aplicará el procedimiento
penal de ese país y las penas que establece la ley nacional respectiva.
Ahora bien, también se puede sostener que el Estado de Derecho es una
ficción toda vez que solo algunos tendrían la posibilidad de ejercer los
derechos humanos, los que poseen la riqueza o una poasición social privilegiada
[53] . Esta critica dirigida
fundamentalmente a la sociedad capitalista o burguesa del siglo pasado, se
desarrolla profundamente con Marx, quien considera que el modo de producción
capitalista hace imposible el ejercicio y goce de los derechos que proclama el
liberalismo[54]. Se sostiene que "la idea
del Estado de Derecho y su nomenclatura están íntimamente vinculadas a una
determinada fase en la evolución del pensamiento europeo, a su vez muy
condicionada por factores culturales, políticos y económicos perfectamente
discutibles y discutidos"[55]; sin embargo, a pesar del
carácter determinista de este análisis, los post marxistas terminarán por
reconocer que con el transcurso del tiempo la idea del Estado de Derecho ha
devenido en un "sistema de conceptos éticamente valiosos y de entidad
suprapolítica" [56]. Del mismo modo opinarán otros
pensadores marxistas como Poulantzas [57] y políticos como Santiago
Carrillo de España [58], quienes visualizan una
inconsistencia en la estructura del estado capitalista al garantizarse los
derechos políticos (civiles y políticos), sin hacerlo con los derechos
económicos, sociales y culturales[59].
¿Qué significan entonces las palabras "Derechos Civiles y Políticos"?.
Se puede relacionar la palabra "Derecho" con la ley, la justicia, el orden, etc. Para
simplificar diremos que Derecho es el conjunto de normas, disposiciones, reglas
y preceptos obligatorios que ordenados en el marco de la justicia, reglan
coercitivamente las conductas de los hombres en sociedad, para lo cual el
Estado monopoliza la fuerza. Sin justicia la norma es una orden tiránica y por
lo tanto no es Derecho.
La palabra "Civil" se refiere a la ciudadanía o a los
ciudadanos como entidad política, viene del latín CIVITAS que significa lo mismo que la palabra griega POLIS, es decir ciudad. Con el
desarrollo histórico la palabra "CIVIL"
llegó a tener dos acepciones, por una parte se la puede considerar desde el
punto de vista de las relaciones entre los particulares, es decir, como derecho
privado, y por otra, desde el punto de vista de las relaciones entre el Estado
y los individuos, es decir como derecho público. Los derechos humanos son parte
del derecho público.
Los derechos humanos son relaciones de justicia y solidaridad que
derivan de la dignidad inherente a la persona humana y que hacen posible su
realización como tal y que todos los seres humanos puedan exigir a todos los
Estados.
Los derechos civiles y políticos son derechos humanos, así como lo son
los derechos económicos, sociales y culturales; y estos derechos son aquellas características
jurídicas de las personas que los Estados reconocen y se obligan a proteger y a
garantizar su ejercicio.
La Carta Fundamental en materia de derechos humanos está constituida
por la Declaración Universal de Derechos Humanos, por los Pactos
Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y por convenciones especializadas (ejemplo: sobre
Derechos de la Mujer, detenciones arbitrarias, etc.).
La obligación del Estado es proteger estos derechos y crear las
condiciones para que los mismos se puedan ejercer plena, fraternal y
solidariamente. Por esto se sostiene que una violación de derechos humanos
consiste en el rompimiento de las relaciones fraternales, en virtud de
conductas del Estado que hacen ultraje a la razón y a la conciencia,
destruyendo la libertad e igualdad de los seres humanos en dignidad y derechos.
La distinción teórica y tmabién práctica que se hace de distintos
derechos humanos no tiene relación con el respeto de ellos, sino con la materia
o característica especial de la persona que es protegida, toda vez que los
derechos humanos forman una realidad interdependiente, inseparable e indivisible
si los miramos desde la perspectiva de obligación del Estado. La violación de
uno de ellos implica o lleva consigo la de otros, cuando uno de ellos es
afectado, el hombre en su totalidad lo es también y por lo tanto lo es la
sociedad toda.
Los Derechos Civiles y Políticos abarcan una parte de este continente
de derechos que posee la persona humana y que puede hacer exigible a los demás
al vivir en sociedad.
Los Derechos Civiles y Políticos son los más antiguos en ser
reconocidos como propios de la persona humana, primero en la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos y luego en la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (1778-1786). Estos
derechos siguen teniendo como fundamento la protección de la vida físico-biológica,
la seguridad, la libertad de las personas ante abusos o amenazas que emanen del
poder político.
Los Derechos Civiles tienen por objeto garantizar el ejercicio de
derechos que se consideran inherentes a la persona humana tanto individual como
socialmente considerada. Estos derechos se encuentran reconocidos en diferentes
instrumentos internacionales que ya hemos mencionado; entre los Derechos
Civiles distinguimos el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad, el derecho a la igualdad
ante la ley y la justicia, el derecho a
recursos efectivos ante los tribunales que amparen el ejercicio de los derechos
fundamentales, el derecho a la libertad de opinión y expresión y el derecho a
la libertad de asociación y reunión.
Por su parte los Derechos Políticos se refieren a la construcción del
Estado Político, y por lo tanto importan el derecho a la participación
política, a elegir y ser elegido, al voto, al derecho de asociación y opinión
política, etc.
La diferencia fundamental entre los derechos civiles y políticos y los
derechos económicos, sociales y culturales radica en que respecto de los
primeros el deber del Estado es la abstención, es decir no intervenir en su
ejercicio, en tanto respecto de los segundos sólo es posible un deber de intervención
en el sentido de crear las condiciones para que ellos puedan ser ejercidos, de
otra manera estos últimos sólo quedarían como una declaración, y como una
expresión de las desigualdades existentes en la sociedad.
Los derechos civiles y políticos implican un deber de abstención por
parte del Estado, un deber de respetar la vida, la libertad y la seguridad de
las personas. La obligación del Estado respecto de estos derechos es la de no
violarlos, la de no lesionarlos mediante su acción (obligación de no hacer).
En cuanto a la exigibilidad de
estos derechos por los titulares frente al Estado, los derechos civiles y
políticos son por su naturaleza exigibles en forma absoluta e inmediata
(exigencia de no violarlos, de respetarlos). Es por ello que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su
artículo 2º, Nº 1, obliga a los Estados Partes a comprometerse a "respetar
y garantizar a todos los individuos" los derechos reconocidos en él. Es
así que, los documentos internacionales de derechos humanos establecen la
necesidad de la existencia de recursos judiciales que tiendan a hacerlos
efectivos (art. 8º de Declaración Universal de Derechos Humanos).
Los Derechos Políticos son parte de la piedra angular de los
denominados derechos esenciales de la persona humana, junto con el derecho a la
vida, a la libertad y a la igualdad. Todos ellos poseen igual importancia.
Los Derechos Políticos están integrados por la libertad de opinión, de
asociación, y los derechos de igualdad y de participación en el gobierno, es
decir, el derecho a elegir y a ser elegido. La voluntad del pueblo en ese
aspecto es proclamada fundamento de la autoridad del poder público.
Todos estos derechos y libertades se encuentran establecidos en el
Derecho Internacional Público, en diversos instrumentos de carácter obligatorio
para los Estados, tanto por su calidad de tratados o convenciones como por
constituir principios de derecho.
Fundamentales son la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); también existen normas
similares en la Declaración Americana de Derechos del Hombre de 1948 y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1970.
El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
ordena que "cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentran
en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en
el presente Pacto Parte, sin distinción alguna...", y agrega que
"cada Estado Parte se compromete a adoptar... las medidas oportunas para
dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto..."
Esa misma obligación del Estado Parte es reproducida en el artículo 2
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos, después de
disponer en su artículo 28 el derecho de toda persona a exigir que "se
establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos", el
artículo 29 señala el límite de la legitimidad del orden institucional y legal
vigente en un Estado, indicando que "toda persona estará solamente sujeta
a limitaciones establecidas por la ley" -para el ejercicio de sus derechos
y el disfrute de sus libertades- "con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática".
Por lo tanto, todo ordenamiento institucional y legal que no hace
efectivos los derechos humanos en los términos que los establecen las normas
contenidas en los instrumentos internacionales citados o que limita su
ejercicio en virtud de leyes que no satisfacen las exigencias de la moral, el
orden público y el bienestar general propios a una sociedad democrática,
implica la ausencia de un régimen de derecho que proteja los derechos humanos y
debe considerarse como causante de impulsar a los hombres a asumir el supremo
recurso a la rebelión contra la Tiranía y a la Opresión, tal como se indica en
el considerando tercero de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Encabezando todos estos derechos y libertades se encuentra el Derecho
a la Libre Determinación de los Pueblos. En virtud de él los pueblos tienen
derecho a establecer libremente su condición política y proveer asimismo su
desarrollo económico, social y cultural, por lo que en ambos Pactos se
establece en el artículo primero y al definir su contenido ello recalca
expresamente: "En virtud de este derecho (los pueblos) establecen
libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico,
social y cultural". De allí que el ejercicio de la soberanía popular no
puede dividirse, pues es una sola.
Gran importancia para asegurar su ejercicio por parte de los pueblos,
reviste la prohibición de aplicar discriminación por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, "opinión política" o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición, contenida en el artículo 2 N°2 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y en el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Estos instrumentos prohíben la introducción de toda forma de
discriminación por parte de la ley e imponen a los Estados la obligación de
proteger al individuo contra la discriminación, concediéndoles el derecho a
recurrir por vía judicial contra actos discriminatorios (art. 2 PIDCP, art. 26 PIDCP
y art. 8 DUDH.).
Todo ello reafirma que no puede privarse a ninguna persona del
ejercicio de los derechos que "se desprenden de la dignidad inherente de
la persona humana", como han sido definidos estos derechos en el segundo
Considerando de ambos Pactos, pues ningún Estado, bajo pretexto alguno puede
ofender esa dignidad esencial a la condición de los hombres y mujeres.
El Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos comprende dos
aspectos: por una parte, lo relativo al estatuto internacional, es decir, su
derecho a la soberanía y a la independencia y, por otra, la condición política
interna, o sea, llevar adelante libremente el sistema político interno que prefieran y que según ellos, corresponda
a sus aspiraciones políticas. Según Rousseau, éste depende del derecho público
interno, pero también interesa al
derecho internacional y se traduce en el derecho al autogobierno, es decir, el
derecho que tiene un pueblo a escoger la forma de gobierno que le convenga. En
este aspecto se trata de un principio que en sus aplicaciones prácticas, varía
según los regímenes constitucionales, pero que necesariamente implica la
existencia de instituciones representativas, de un gobierno parlamentario
responsable, del sufragio universal y del referéndum popular [60].
Ahora bien, si como señala el artículo 21 N° 3 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, "La voluntad del pueblo es la base de la autoridad
del poder público" y como indican por igual los artículos primero del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, "todos los pueblos tienen el derecho a
la libre determinación" y "en virtud de este derecho establecen
libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico,
social y cultural", de manera tal que la estructuración de un poder
político autónomo y no originado en la voluntad popular y sin control
democrático del pueblo, es una violación constitucional de los Derechos a la
soberanía popular y a la libre determinación de los pueblos, de tal
importancia, que somete a la voluntad de esas instancias a todo el pueblo
anulando la posibilidad de originar cualquier orden democrático.
Derecho de especial importancia para el ejercicio del Derecho de los
Pueblos a la Libre Determinación, es el de cada individuo a participar en el
gobierno de su país, derecho que debe ejercerse directamente o por intermedio
de representantes libremente elegidos. Este derecho se encuentra establecido en
los artículos 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 25
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). La voluntad
del pueblo que constituye la base del gobierno debe expresarse por medio de
elecciones públicas y auténticas, por sufragio universal e igual y por voto
secreto o algún otro procedimiento de voto libre equivalente (art. 21 N° 3 DUDH). El Derecho a Participar en el Gobierno del país supone
asimismo para cada individuo el derecho a acceder en condiciones de igualdad
a las funciones públicas.
Un papel importante para hacer efectivos los derechos ya señalados
tiene el derecho de toda persona a la libertad de opinión y el derecho de
asociación. El derecho a la libertad de opinión incluye el derecho de todo
individuo a no ser molestado a causa de sus opiniones, el investigar y recibir
informaciones y opiniones sin limitaciones de fronteras y poder difundirlas
(art. 19 DUDH, y art. 19 PIDCP). Este derecho que entraña deberes y
responsabilidades podrá sujetarse a restricciones expresamente fijadas por la
ley y que tengan por objeto asegurar el derecho o reputación de los demás y la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas. En este aspecto las únicas ideas que quedan prohibidas por el Derecho
Internacional son las que signifiquen una propaganda en favor de la guerra y
las que constituyan una apología del odio nacional, racial o religioso, que
signifiquen incitación a la discriminación, la hostilidad y la violencia, las
cuales deberán ser prohibidas por la ley (art. 20 PIDCP). Vinculado a la
libertad de opinión se encuentra el derecho de reunión (art. 20 DUDH y art. 21
PIDCP). El ejercicio de estos derechos no puede ser objeto de restricciones,
salvo que se impongan de conformidad a la ley y sean necesarias en una sociedad
democrática en interés de la seguridad nacional, la seguridad pública, el orden
público o para salvaguardar la salud o la moral públicas o los derechos y las
libertades de los demás (art. 22 PIDCP y art. 29 DUDH).
El Relator de Naciones Unidas para el Derecho a la Libre Determinación
señala: "La Libre determinación de los pueblos forma parte del grupo de
derechos humanos y libertades fundamentales cuyo reconocimiento es parte
esencial de los derechos humanos. No es posible separarlos. En efecto, sin libertad
política no es posible respetar plenamente los derechos civiles y no es posible
garantizar la igualdad de todas las personas ante la ley. Todos los derechos
humanos tienen la misma base: el reconocimiento de la dignidad humana". [61].
El Derecho a la Justicia es uno de los derechos civiles que le otorgan
coherencia al conjunto de los derechos humanos; su respeto por parte del Estado
muestra cual es la situación de estos derechos. De esta manera, un funcionario
estatal al torturar a un individuo, puede ser estimulado por los propios
órganos estatales al continuar torturando, secuestrando o amenazando, según sea
el caso, si no hay justicia; es decir, si la administración de justicia no lo
sanciona.
La falta de justicia trae aparejada la impunidad, por lo tanto sólo
un Estado que impide la impunidad
respeta realmente los derechos fundamentales, donde el Derecho a la Justicia es
su piedra angular. Y sin justicia no se puede hablar de Modernidad.
II.- LOS LIMITES DEL OLVIDO.
Las condiciones.
En el presente siglo, supuesto del humanismo, antes y después de la
firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, se practicó el
genocidio de pueblos enteros o de grupos étnicos o políticos, se efectuaron
limpiezas étnicas o se segregó a parte de la población limitándoles sus
derechos o negándoselos por considerarlos
una amenaza para la comunidad, el pueblo o la raza; por su parte, los
exterminados y discriminados no eran considerados seres humanos, sino
engendros.
A lo largo de la historia cada pueblo o grupo discriminador y/o
exterminador ha tenido sus propios objetivos y justificaciones y su lenguaje
para denominar estos actos de crueldad, proclamando que los objetivos buscados era la felicidad
sólo de aquellos que pertenecían a la comunidad, los otros no tenían derecho a
la razón ni a la existencia[62].
Los regímenes que han llevado a la práctica sistemas contrarios a los
derechos humanos, negadores de la persona como sujeto de Derecho, lo han hecho
a través de ordenes, revestidas muchas veces de legalidad formal, fundadas
primero en que los titulares del Derecho no eran a su vez sujetos de derecho,
como sucede con el ejercicio de la Voluntas Regis (facultad del soberano real
para dictar leyes sin estar obligado por ellas), y luego, a pesar que el
desarrollo del Derecho imponía una concepción integradora de titulares y
sujetos de derecho, se establecen regímenes en los cuales las instituciones son
utilizadas para justificar la arbitrariedad, como cuando se mantienen
aparentemente los poderes clásicos del Estado, pero el poder real se ejerce
desconociendo los derechos de las personas, lo que incluye la dictación de
leyes o el ejercicio de la potestad constituyente y legislativa sin consultar a
los soberanos, es decir al pueblo.
El Estado no posee voluntad, no puede querer ser perverso o bondadoso,
el Estado es. Las perversiones o bondades provienen de los seres humanos que
ocupan o ejercen cargos de autoridad en el Estado. El Estado, sin embargo para
ser considerado como tal, en la época actual, debe ajustar su funcionamiento a
las reglas que establece la Comunidad Internacional, a defecto de lo cual puede
ser considerada al margen de ella. Desde la creación de Naciones Unidas ha
surgido un nuevo derecho político internacional que exige el respeto de los
derechos de las personas, llegando al punto que la Comunidad Internacional ha
adquirido a su vez el derecho de exigir modificaciones de la legislación
estatal cuando ésta no respeta los derechos humanos[63], rompiendo con uno de los
principios dogmáticos de las relaciones entre los Estados: la no ingerencia en
los asuntos internos de otro Estado.
En los Estados que han recuperado la democracia ha surgido a menudo el
debate sobre cuales son los métodos más adecuados para reafirmar los procesos
democratizadores. Existe una opinión mayoritaria entre teóricos y militantes
para considerar a la democracia como el mejor
sistema de gobierno, de convivencia, de desarrollo y de vía para
alcanzar la felicidad de todos que el ser humano ha podido imaginar hasta el
presente y al mismo tiempo el régimen que mejor permite el ejercicio de los
derechos humanos[64]. Existen obviamente otras
opiniones manifiestamente minoritarias y que no encuentran fundamento en
valores y principios humanistas sino en concepciones autoritarias respecto a
como debe desarrollarse el ser humano. Véase por ejemplo los escritos del
historiador Bravo Lira quién siempre se refiere a la democracia de manera despectiva
y peyorativa, sino irónica[65] . En América Latina la búsqueda de esta
felicidad ha estado vinculada tanto a los problemas del desarrollo como a las
soluciones para restablecer la justicia que falta respecto de las violaciones
de los derechos humanos. En torno a este último debate, es difícil a veces
distinguir entre las propuestas fruto de la amenaza o de cierta ingeniería
política que no contempla los derechos de las víctimas (tal vez por que no
representan un peso significativo en votos) y que, por lo tanto, afectan los
derechos de todos, de aquellas otras
cuyo objetivo es simplemente lograr resultados en favor de determinadas
víctimas (por razones de principio o de conveniencia política), como si fuera
posible hacer la diferencia, olvidando en definitiva el objetivo: la felicidad
de todos. De esta manera el concepto
objetivo de democratización pasa a uno de autodescalificación: el uso de la
fuerza de la mayoría para imponer una decisión a la minoría que afecta y daña a
ésta. El Estado deja de ser el lugar que la teoría democrática le asigna para
convertirse en el escudo de la minoría victimaria utilizando a la mayoría en
perjuicio de las víctimas. Con esa evidencia la tarea de los derechos humanos
se hace más patente: la necesaria democratización plena del Estado.
La amnistía y los derechos humanos.
Quienes postulan el olvido lo hacen como una exigencia política, sino
moral. Pero ¿qué puede tener de político agredir con esta exigencia a quienes
vieron sus derechos y a sus seres queridos destruidos por el poder de un
Estado?. ¿Qué puede tener de ético exigir olvidar las injusticias?. Las amnistías o leyes de punto final, salvo
cuando se trata de autoperdones o impunidad que las ponen al margen de la ética
y del Derecho, también han tenido por objeto la superación de las heridas del
pasado. Quien ejerce el poder en el Estado podría creer que no hay más limites
para perdonar que el que surge de la voluntad de la propia población o del
ejercicio del poder, algo similar al Derecho del Pueblo de que hablaban los
teóricos alemanes del mediados del siglo pasado, es decir un derecho nacional
sin limites[66] . Sin embargo, la forma y los
contenidos del perdón, en el marco del Derecho, tienen ciertas limitaciones[67].
Amnistía y derechos humanos son conceptos incompatibles, es más, en
determinadas circunstancias la amnistía constituye una violación o atentado a
estos derechos. Ello sucede cuando el perdón establecido por ley en favor de
responsables de delitos contra las personas, tiene por objeto o por
consecuencia restarle eficacia al derecho a la justicia no sólo de personas
determinadas, sino que, en definitiva, de toda la comunidad. Este carácter
adquiere más gravedad cuando el Estado amnistía a sus propios agentes,
perdonándose, en consecuencia a sí mismo. El primer límite está, entonces,
impuesto por el propio carácter de los derechos humanos y por la obligación
jurídica que tienen los Estados de promoverlos y defenderlos.
Amnistía y justicia.
La justicia supone un juzgamiento y la aplicación de normas
preestablecidas, supone entonces resolver un conflicto entre partes, darle la
razón a alguna de ellas, hacer justicia, fallar en favor de la víctima y de la
sociedad; en cambio en la amnistía, la base de ella es la clemencia, no es
resolver en favor de una de las partes, sino probablemente en contra de algunas
de ellas afectando su derecho a la justicia. La clemencia está basada sobre
todo en la arbitrariedad, porque vamos a dar clemencia a unos y no a otros, y
la clemencia o el poder de la clemencia es sobre todo un acto político[68]; en consecuencia, amnistía y
justicia no son materias que estén relacionados, porque ambas se deciden en
ámbitos distintos.
La clemencia en general abarca tanto la amnistía propiamente tal como
el indulto; la diferencia entre ambos es que la amnistía es un perdón total que
supone que nunca se ha cometido el delito o la infracción legal que se está
perdonando y se interpone, técnicamente, a la acción del juez. En cambio el
indulto no impide la acción del juez por que se hará efectiva después que el
juez haya actuado, es una forma de cambiar la pena por otra o por la libertad,
una especie de conmutación de pena, pero siempre queda, particularmente para el
efecto de la reincidencia, registrada la comisión del delito, o sea, si vuelve
a cometer el mismo delito, la misma infracción, el indultado será considerado
reincidente, en cambio el amnistiado se beneficia del olvido por que no será
considerado reincidente si vuelve a cometer el mismo delito y no quedará
judicialmente registrado haber cometido delito alguno[69]. En todo caso, por lógica y
por aplicación de las reglas comunes, siempre le asiste a los afectados por el
delito el derecho a la reparación civil toda vez que la doctrina, la
jurisprudencia y la propia legislación sólo da efecto a la amnistía y al
indulto respecto de la pena, pero no se extiende a los efectos civiles del
delito [70].
Cualesquiera sean los objetivos sociales y políticos que se propongan
al dictar amnistías, es necesario tener presente que como consecuencia de la
humanización del Derecho, en lo que se podría llamar el estado actual del
Derecho, los Estados carecen de soberanía plena al respecto: las amnistías
requieren ser compatibles con el respeto de los derechos humanos, lo cual se
funda no sólo en la ética y en la política sino en normas jurídicas que emanan
de Convenciones internacionales, Carta de San Francisco que creó las Naciones
Unidas, y de normas de jus cogens denominadas imperativas que los Estados no
pueden derogar por su voluntad y que imponen el respeto de los derechos humanos[71]. Y como es sabido estas
obligaciones internacionales surgieron cuando el Estado se corrompió a raíz de
ideologías totalitarias, como nazismo, fascismo y estalinismo, que dieron lugar
a una reacción de la comunidad internacional para poner límites a la acción del
Estado desde fuera de éste, surgiendo de esta manera las Naciones Unidas y el
Derecho internacional contemporáneo. La
Razón de Estado que alguien puede imaginar para imponer el olvido y el perdón
legal, tiene, entonces, sus límites.
Los límites de la amnistía.
Más allá de consideraciones humanitarias, que se relacionan con la integridad
y la esencia del ser humano, y más allá de la política que supone la
participación de todos en la "res publica", desde un punto de vista
normativo el derecho internacional, en el ámbito de los derechos humanos,
establece disposiciones fundadas en principios y valores de la misma
naturaleza, sobre todo en lo que se refiere a graves violaciones a los derechos
de las personas, a los crímenes contra la humanidad o infracciones graves al
derecho humanitario, que deben ser considerados al dictar leyes de amnistía.
Varias de estas normas permiten sostener que no puede aplicarse la prescripción
ni la amnistía a ninguna violación criminal de derechos humanos[72]. Y este principio que es
consecuente con el Estado surgido con la Ilustración, ha sido recogido en los
Convenios de Ginebra de 1949, en sus artículos 51, 52, 131 y 148
respectivamente que disponen "Ninguna parte contratante podrá exonerarse a
si misma, ni exonerar a otra parte contratante, de las responsabilidades en que
haya incurrido ella misma, u otra parte contratante, respecto de las
infracciones previstas en el artículo anterior". En el mismo sentido fue
aprobada la Resolución 3074 (XVIII) de 3 de diciembre de 1973, que contó con el
voto del representante del gobierno militar de Chile de entonces, y que
compromete jurídica e internacionalmente a "no tomar medida legislativa
alguna que impida el castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes
de lesa humanidad".
La Comunidad Internacional ha considerado que tales hechos [73], en que se encuentra la
tortura, desaparecimiento de personas, ejecuciones sumarias, deben ser
excluidos de leyes de amnistía, según se puede apreciar de las Convenciones que
sobre estas materias han estado firmando los Estados y según se desprende de
las opiniones de expertos de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas
y de fallos de Tribunales Internacionales, como en el recaído en el caso
Velázquez que fallara la Corte Interamericana de Derechos Humanos [74].
Por otra parte, además de los conocidos Principios de Nürenberg
aplicables a los crímenes de lesa humanidad[75], o de las normas establecidas
en la Convención sobre Genocidio y en la Convenciones de Ginebra de 1948, el
citado artículo 15 Nª 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece la obligación del Estado parte de someter a juzgamiento al
responsable de actos u omisiones que, en
el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional[76]. Los violadores de los derechos
humanos en esta situación concreta, quedan excluidos de leyes de amnistía.
Existen otras reglas en el derecho internacional que demuestran que el
derecho a la justicia de las víctimas de graves violaciones a los derechos
humanos no puede ser afectado [77]. En primer lugar, los
responsables de tales crímenes no pueden ser consideradas como refugiados
políticos, el artículo 1 de la Convención sobre estatuto de refugiados, así lo
dispone. Tampoco pueden beneficiarse de asilo territorial, la declaración sobre
asilo territorial de la Asamblea General, la resolución 2.312 de 1967, así lo
establece. En segundo lugar los estados están invitados a juzgar o a facilitar
la extradición de los criminales o de los violadores de los derechos humanos de
esta naturaleza, ésto en virtud de la Convención sobre crímenes de guerra y
crímenes contra la humanidad de 1968, la Convención sobre Genocidio, la
Convención sobre la sanción del crimen de Apartheid, la Convención sobre la
Tortura, entre otras.
La amnistía será siempre una decisión política que va a ser adoptada
de acuerdo a las condiciones que se den en esos momentos, situación en la cual
la sociedad civil tiene mucho que decir, sin perjuicio de los limites que la
ética, la filosofía política y el Derecho imponen a la misma, considerando que
existe un cierto tipo de delitos que son imperdonables, como los crímenes en
contra de la humanidad y contra la paz, los graves crímenes contra los derechos
humanos, los delitos contra las personas en situaciones de dictaduras fascistas
o de regímenes llamados de Estado Terrorista o de seguridad nacional, es decir
como política de Estado. En consecuencia, si bien la decisión de amnistiar es
política, adoptada por las autoridades del Estado, dicha decisión para ser
congruente primero con la naturaleza del Estado moderno y con las obligaciones
y compromisos internacionales de los Estados, deberá respetar los derechos
fundamentales, y, por lo tanto no aplicarse a aquellos casos en que se puede
cometer una injusticia manifiesta, como violar el derecho a la justicia que
tienen personas concretas dejando en la impunidad el crimen que les afecta.
La amnistía sigue siendo un problema de decisión política, enmarcado
por el Derecho, y es la sociedad civil y la influencia que pueda lograr a
través de las organizaciones civiles, la que decidirá el margen, los objetivos
y el alcance que pueden tener leyes de esta naturaleza, considerando primero
que en todo caso la soberanía está precisamente limitada por el respeto de los
derechos humanos de manera tal que el derecho a la justicia está por encima de
mayorías o minorías[78]; y segundo, que si bien se
trata de un conflicto entre dos minorías, víctimas y victimarios, nada
justifica que el Estado y la sociedad deban inclinarse precisamente por los
últimos, es decir por quienes atentaron precisamente contra los principios
generales de convivencia. La violación de derechos requiere ser sancionada por
quien tiene el poder hacerlo, de manera tal que la impunidad constituye,
entonces, una violación de derechos humanos, un abandono del Estado de sus
deberes y una corrupción del mandato democrático. Esta violación puede ser cometida por cualquier institución del
Estado. Desde luego por los propios tribunales al no aplicar normas legales
destinadas a proteger estos derechos. Por el poder legislativo al dictar leyes
de impunidad, que exceptúan del juzgamiento a los autores o responsables de
tales violaciones. Por el propio gobierno cuando no es capaz de hacer cumplir
la ley que protege los derechos fundamentales.
El Estado democrático, que hereda una situación de violaciones y de
falta de justicia, se hace responsable de tales tropelías cuando no ejerce su
poder para imponer el Derecho, produciéndose lo que se puede denominar una
corrupción del mandato. Aún en ese caso los derechos humanos seguirán
prevaleciendo por constituir una exigencia de todos por encima de razones de
Estado que los mediaticen.
Amnistía e igualdad.
El Estado de Derecho para ser tal requiere fundarse en los pilares que
le dieron origen: el respeto de los derechos humanos, origen democrático de la
ley, separación y fiscalización de poderes, entre otros requisitos[79]. Los decretos leyes expresan
la corrupción de los principios en que se funda el Estado de Derecho toda vez
que son normas dictadas con desconocimiento de los mismos e impuestas por la
fuerza y cuyo contenido además, en muchos casos, viola los derechos humanos. En
la edad actual del Derecho llamar a tales disposiciones Decretos leyes
constituye una renuncia de la democracia a su propio ser. Sin embargo tales
decretos leyes siguen vigentes, sin haber sido saneados expresamente por los
poderes democráticos.
Una ley o un decreto ley, en un Estado de Derecho, no formal sino
pleno y real, no podría, sin poner en cuestión al Estado, desconocer derechos
fundamentales. Y ésto es precisamente lo que sucede con las leyes de amnistía,
que concedieron ésta a todas las personas que hubiesen incurrido en
determinados hechos delictuosos durante la vigencia del Estado de Sitio, en
particular hechos que afectaban la dignidad humana [80].
Según un estudio de la Comisión Chilena de Derechos Humanos[81] el Decreto Ley citado
constituye una corrupción del principio de igualdad. En efecto,"la norma
del artículo 1º, ya citado, tiene por objeto directo y único liberar
automáticamente de toda responsabilidad a los autores, cómplices o encubridores
por el solo hecho de haber cometido los delitos dentro del término señalado. Lo
dicho significa, en la intención del artículo, que es improcedente toda
investigación acerca de los hechos criminosos, una vez establecida la calidad
de autor, cómplice y encubridor, por cuanto la amnistía constituye un olvido
absoluto del delito. Ha de entenderse que, si alguien formula una acusación contra
un determinado hecho, éste podría de inmediato responder que no es delincuente
por cuanto la ley ha borrado de la existencia toda autoría, complicidad o
encubrimiento respecto del hecho. Por eso mismo, hablar de una investigación
penal está eliminado desde la raíz." Esta fue sin duda la intención del
"legislador", sin percatarse que dicha interpretación no era posible
debido precisamente a los dispuesto por los artículos 409 y siguientes del
Código de Procedimiento Penal citados más arriba.
El decreto ley de amnistía implica una desigualdad flagrante en el
trato dado a aquellos a quienes afecta por cuanto "la gente que, antes del
decreto de amnistía, cometió hechos criminales que pudieran caber en ésta,
siendo personas que actuaron dentro de las filas de las Fuerzas Armadas, de
Carabineros o de los servicios de seguridad, la DINA, por ejemplo, eran
funcionarios desconocidos, que actuaban incluso con identidades falsas y
quedaban por completo dentro de los controles gubernativos. No eran llevados a
prisión ni inculpados en algún proceso por atentados contra las personas
sometidas a persecución. Para ellos, la amnistía no significó liberarse de
delitos o violencias que se les estuviese imputando. No habían recibido
sanción, no sufrieron consecuencias derivadas de su comportamiento funcionario.
Solamente mucho después se comenzó a saber de sus nombres y de sus actuaciones.
La amnistía no fue para ellos sino la certeza personal de que, más tarde, no
sería posible pedirles cuenta de sus hechos, (como está ocurriendo en estos
momentos), porque sus posibles crímenes ya estaban amnistiados."
"En cambio, para las víctimas de la represión, acusados de
cometer delitos contra las autoridades o el régimen, la situación es muy otra.
Todos o casi todos ellos fueron, de hecho, obligados a salir de Chile, en
seguida, se dictaron en su contra decretos para impedir su regreso a sus
respectivos paíse. Para un número superior a mil personas, que habían logrado
sustituir su pena de cárcel por la de extrañamiento, mediante el Decreto
Supremo 504 de 1973, y que se beneficiaban del decreto ley de amnistía, el
Gobierno les mantuvo la prohibición de regresar. Se ha visto que el artículo 5º
los somete a la necesidad de obtener una autorización especial. Es decir, no
hubo un olvido consecuencia lógica de una amnistía, sino que al contrario una
forma distinta de reprochar".
"La conclusión de lo dicho es que no hubo igualdad alguna en las
consecuencias que la amnistía tuvo para unos y otros. El decreto ley de
amnistía, en verdad, lo que hace es separar en dos grupos políticamente
distintos a los que supuestamente van a ser beneficiados: unos son subversivos
y tienen un trato; los demás son agentes de Gobierno y, a su vez, reciben otro.
Pero, el caso era el mismo: establecer una amnistía, un olvido de lo pasado,
por razones superiores de patriotismo y generosidad. ¡El resultado es la
diferenciación burda!".
El análisis de la Comisión concluye que este es el objetivo profundo
de la amnistía: el olvido absoluto, histórico y judicial.
El formalismo jurídico que ha predominado en la mentalidad de jueces
ha llevado a reducir el problema del decreto ley de amnistía a un superficial
cotejo con las normas en que se basa la institucionalidad que nos rige, sin
analizar el texto y ni el contexto, y menos los propósitos políticos ocultos de
la norma generada por la dictadura.
Congruente con los concepto relativos a la modernidad se encuentra incorporada como norma superior
del ordenamiento jurídico nacional el principio de igualdad ante la ley,
consagrado en el artículo 1º de la Constitución (Bases de la Institucionalidad)
y art. 19 Nº 2 (La igualdad ante la ley), que el mencionado decreto ley 2191
viola o desconoce. Esta superioridad normativa y fundacional surge con el
Estado moderno, se desarrolla con el constitucionalismo clásico y será parte
esencial en la Declaración Universal y en todos los textos internacionales
sobre derechos humanos. No es posible entender que una Constitución política
proclame indubitablemente la primacía de unas normas sobre otras, pero que, de
hecho, se obedece, en las sentencias, a las inferiores sobre las superiores.
Pero, aún en el supuesto que los gobiernos de facto hubieran aplicado la norma
sin afectar el principio de igualdad, es decir no hubiera incurrido en actos
que dejaban en la práctica sin beneficiar de la amnistía a personas "del
otro bando", aún en ese caso desde
un punto jurídico y obviamente humano, la impunidad que establecía
afectaba el derecho a la justicia e imponía la desigualdad entre víctimas y
victimarios.
La ley ante la Modernidad.
Por otra parte, además de la superioridad normativa y fundacional de
las normas constitucionales que dejan sin efecto dicho decreto ley, éste está afectado por la derogación tácita
fundada en razones similares a las expuestas más arriba. En efecto, la
legislación nacional contempla la derogación tácita cuando una nueva ley
contiene disposiciones que son irreconciliables con las establecidas en una ley
anterior (artículo 52 Nº 2 del Código Civil).
En el estado actual del Derecho es un supuesto básico de éste que los
órganos estatales deben respetar, promover y defender los derechos humanos,
sino ¿como podría ser el Estado el espacio creado por el contrato social y
aquel en el cual la Modernidad se realiza? Tal vez reflejo de ésta concepción
liberal del Estado es que nace el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución
Política de 1980 que incorporó al ordenamiento constitucional de la República
los derechos que emanan de la naturaleza humana contenidos en tratados de
derechos humanos, cuyo cumplimiento efectivo, a través de su vigencia, haría a
éste ordenamiento jurídico reflejo de la modernidad. Entre los convenios
internacionales vigentes en la mayoría de los Estados miembros de Naciones
Unidas se cuentan los que contienen derechos reconocidos en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCIP) y en los Convenios de
Ginebra de 1949. Las disposiciones de estas convenciones internacionales
obligan al juzgamiento de graves crímenes contra los derechos humanos (artículo
15 del PIDCIP) y de graves infracciones al derecho humanitario (Convenciones de
Ginebra de 1948), y, por lo tanto agregan una nueva limitación normativa
congruente con los principios señalados más arriba, poniendo de manifiesto la
inhabilidad jurídica de las disposiciones del Decreto Ley 2.191 de 1978 que
amnistía los citados graves crímenes y graves infracciones. Determinadas
disposiciones de los instrumentos internacionales citados y ciertas normas del
decreto ley 2.191 tratan sobre la misma materia de manera contradictoria: las
primeras impiden la amnistía y obligan al juzgamiento, en tanto el segundo
imponía la amnistía para ese mismo tipo de crímenes. Además, la incorporación
de las convenciones internacionales ratificadas y vigentes se hace sin que
estas pierdan su naturaleza. De ésta manera las convenciones citadas se aplican
directa e inmediatamente, ocurriendo en la especie una derogación de aquellas
normas legales anteriores que las contradicen.
El fundamento más relevante para considerar derogado el D.L. 2.191 por
ser contrario al orden jurídico, es el inciso 1º del citado artículo 5º de la
actual Constitución Política, el que dispone que el ejercicio de la soberanía
reconoce como limite el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Del mismo modo y complementando lo señalado el citado
artículo 5º, el artículo 19 Nº 26 asegura que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio. De esta manera el efecto jurídico de
lo expuesto es que ninguna norma legal, expresión de la soberanía, puede
afectar estos derechos y las que así lo hagan quedan derogadas. Del mismo modo,
toda legislación posterior a la entrada en vigencia de la Constitución que
infrinja las disposiciones constitucionales citadas, sería inconstitucional. En
consecuencia, el decreto de amnistía no sólo es incongruente con el concepto
clásico de Estado de Derecho y por lo tanto de modernidad, sino que además
contraviene el propio orden jurídico nacional, que no es precisamente el más
moderno.
III.- LOS LIMITES DEL PERDÓN.
La naturaleza del perdón
La pregunta es si todo puede ser perdonado. Perdonará el hijo al
asesino de su madre, perdonará el padre al asesino de su hijo, perdonarán los
pueblos autóctonos colonizados a los asesinos y exterminadores de sus
antepasados, perdonarán los judíos a los nazis, perdonará el torturado al
torturador, perdonará la iglesia a los herejes, perdonará el sacerdote a los
blasfemos?. Podemos seguir con las preguntas, las que se resumen en la
siguiente ¿perdonará el dañado al dañador?. O tal vez el enfoque correcto es
que planteo San Pablo en Carta de Corintios, el pecador debe arrepentirse
reparando el mal causado, sin esperar el perdón humano.
El perdón puede ser visto a
través de las consecuencias del acto y una primera consecuencia es la
social. Si el daño causado tiene carácter delictual la regla general es que no
puede perdonarse, sino que al contrario sancionarse. Estamos hablando de un
daño real y material, no de un daño subjetivo sin efectos materiales, como
podría ser una injuria. Pero aún en este caso ¿a quién le corresponde perdonar
sino al injuriado?. Si se perdonara el homicidio tanto por los familiares del
muerto como por el Estado, estaríamos frente a una posibilidad de caos, el
derecho a ser perdonado por el homicidio que cometo. Si el Estado sólo perdona a un homicida y no a todos los
homicidas entonces establecería una discriminación y daría motivos para
sospechar de sus actos. Manifiestamente existen situaciones en las que ni
victimas o perjudicados ni menos el Estado puede perdonar ciertos daños
irreparables, porque al hacerlo establecería
el relativismo jurídico y por lo tanto la inseguridad jurídica y
personal.
Es diferente el perdón individual, acto de voluntad que no es
transferible y que solo se refiere a los efectos psíquicos del perdón, como el
que dio el Papa a su agresor, quién sigue encarcelado cumpliendo la pena por su
agresión.
Del mismo modo como no puede haber olvido legal sobre hechos que
afectan la conciencia de la humanidad, tampoco es posible aceptar el perdón
legal sin que previamente se cumplan algunos requisitos de humanidad. De esta
manera todo proyecto de ley destinado a contribuir efectivamente al
esclarecimiento de la verdad en torno al destino de los detenidos desaparecidos
y otros casos sobre derechos humanos, requiere de la justicia y, por lo tanto,
su objetivo fundamental debiera ser establecer la verdad judicial, de manera
que se repare el daño, se sancione a los responsables y se deje una enseñanza
para el futuro.
Los límites éticos de la ley.
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 26
establece claramente cuales son los deberes éticos de la ley señalando que ésta
debe originarse en la voluntad ciudadana y tener por objetivo proteger los
derechos fundamentales de las personas. De allí se puede colegir que la ley
tiene límites éticos, careciendo de validez ética y por tanto jurídica una
norma que afecta los derechos de las personas. Este problema ya fue planteado
por Kant y ha sido largamente debatido en la filosofía jurídica[82].
¿Permite la reconciliación una ley de punto final que establezca
la impunidad total para los victimarios
y que al mismo tiempo facilite la ubicación de los restos de los detenidos
desaparecidos?. Al parecer, si sólo se trata de facilitar la búsqueda de los
restos de los detenidos desaparecidos y de impedir que se sigan cerrando los
casos por aplicación del decreto ley de amnistía, sin haber resuelto
previamente sobre el paradero de los desaparecidos, insistiendo que no se trata
de una ley de punto de final, se estaría frente a una renuncia del Estado para
emplear todo su imperio en la imposición de la justicia y por lo tanto a una
renuncia de la esencia del Estado, que no es otro, desde el punto de vista de
la filosofía política y jurídica que inspira las concepciones modernas del
Estado, que un espacio para el desarrollo de la libertad.
Se podría sostener que una vez que una ley como la descrita, en cada
caso ha cumplido su objetivo que no es otro que el de la ubicación de los
restos de los desaparecidos y ejecutados, entonces el juez podría retomar la
plenitud de sus facultades jurisdiccionales y ejerciéndolas investigar sobre
las responsabilidades penales, si es el caso, que correspondan, pero para ello
deberá considerar inaplicable por inconstitucional cualquier norma que le
impida investigar la responsabilidad penal.
En tal evento serían aplicables
las disposiciones de los Códigos
Procedimiento Penal y Penal, para el procesamiento, juzgamiento y sanción
de los responsables del crimen. Frente a esta hipótesis solo cabría esperar la
actitud de los magistrados: si acaso van a tener el coraje de avanzar o no en
la investigación judicial y si las normas destinada a facilitar la ubicación de
restos no son interpretadas por los Tribunales superiores precisamente como una
nueva forma de sobreseimiento, es decir de cierre de las causas judiciales. Una
legislación imprecisa sobre esta materia aparentemente queda sujeta al azar,
aún cuando las normas positivas obliguen
al juez a continuar la investigación judicial. Es lo mismo que colocar el
ejercicio de un derecho fundamental como un premio de un juego de azar..
Por otra parte, la extinción de la responsabilidad penal priva a los
afectados y a toda la sociedad de la posibilidad de ejercer el reproche ético,
y en lo personal, se pierde la facultad de perdonar o no al responsable del
crimen.
Los derechos constitucionales afectados.
En el Estado actual del Derecho, salvo excepciones, todo ordenamiento
constitucional contiene los derechos y deberes de las personas, de las
instituciones y del Estado. Un acto legislativo puede afectar estos derechos o
deberes y en tal evento la propia constitución establece los remedios[83], pero aún si el ordenamiento
jurídico nacional no contuviese tales remedios, entonces la Comunidad
Internacional a través de Naciones Unidas, podrá hacer exigibles las normas
destinadas a la protección de la persona humana[84].
El deber del Estado.
Desde hace más de trescientos años que los pueblos vienen luchando por
que el Estado moderno respete los Derechos Humanos, y nadie discute hoy en día
que la doctrina política y jurídica reconoce este principio como inherente al
Estado y así ha sido establecido en diferentes instrumentos internacionales,
partiendo por la Carta de Naciones Unidas. Este principio ha sido recogido en
las Constituciones Políticas de la mayoría de los Estados pertenecientes a
Naciones Unidas bajo una formula similar a la establecida en el artículo 1º de
la Constitución Chlena que dice: el "Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece".
Cualquiera ley que pretenda incluir la acción de los jueces en el
ámbito de su competencia, que impidan la justicia, sería contrario a los
deberes que el Derecho Internacional y Constitucional impone al Estado en materia de defensa y
promoción de los derechos humanos.
Propuestas legislativas de esa naturaleza desconocerían el principio
que establece la garantía general de los derechos y deberes constitucionales,
toda vez que se vulneraría en su esencia los derechos sobre igualdad ante la
ley, igualdad ante la justicia, el debido proceso y el principio de legalidad,
al privársele de aquello que les es consustancial de manera tal que dejan de
ser reconocibles e irrealizables, entrabándolos más allá de lo razonable,
dejándolos sin tutela jurídica, y, por tanto abandonando el deber jurídico del
Estado de ampararlos y protegerlos, todo por acción de los jueces.
Desigualdad ante la ley.
La impunidad que beneficie a los responsables de los delitos cometidos
contra los desaparecidos y ejecutados ilegalmente, estableciendo la exención de
responsabilidad penal, importa la consagración del desconocimiento del
principio universal de igualdad ante la ley
establecida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en los
Convenios Internacionales sobre derechos humanos vigentes, por tanto una
flagrante violación de una norma de jus cogens, es decir de una norma que no
pueder ser derogada por un acto del Estado sin violar el derecho internacional.
El desconocimiento del derecho a la Justicia.
Supongamos que no hay una cultura humanista profundamente desarrollada
en el país cuyo gobierno establece la amnistía de graves crimenes, que permita
hacer del Estado el lugar donde la libertad se realiza, sino que deba apelarse
al contexto jurídico internacional, entonces se deberá tener presente que el
Estado tiene una serie de compromisos internacionales que lo obligan a respetar
el derecho a la justicia y en particular, a juzgar los graves crímenes contra los derechos humanos,
los crímenes de lesa humanidad y las graves infracciones al Derecho
Humanitario. La coronación del espíritu ilustrado y democrático se plasman a
nivel internacional en los Artículos 55 y 56 de la Carta de Naciones
Unidas y en los Artículos 2 y 5 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, los que imponen la
obligación a los Estados de promover el respeto universal de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos y la efectividad de todos los
derechos, tomando las medidas para su realización y eficacia.
A mayor abundamiento, el derecho a la justicia que tienen las víctimas
y sus descendientes y ascendientes, está plenamente reconocido en la mayoría
sino en todas las Constituciones Políticas del planeta, siendo un derecho
humano fundamental que no puede ser derogado ni siquiera por voluntad
mayoritaria de los ciudadanos, principio jurídico político que ha sido recogido
en el orden jurídico interno de los Estados miembros de Naciones Unidas al
establecerse la autolimitación a la soberanía al ratificar la Carta de Naciones
Unidas [85].
Por otra parte, el Estado moderno resultado de la razón ilustrada y
democrática para ser tal no puede exonerarse asimismo de la responsabilidad que
le cabe en la violación de los derechos humanos o en las infracciones del
Derecho Humanitario según se desprende de las obligaciones contraídas al
suscribir la Carta de San Francisco, en la que los Estados partes se obligan a
promover y respetar los derechos humanos. Además los citados artículos 51, 52,
131 y 138 de los Convenios del Ginebra así lo disponen expresamente. Este
principio que rige para las infracciones graves al derecho humanitario es
aplicable a toda infracción jurídica de manera tal que el doloso no puede
beneficiarse con su propio dolo. La Resolución 3974 /XVIII) de diciembre de
1973, citada más arriba, aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas,
comprometió a los Estados a "No tomar medida legislativa alguna que impida el castigo de los culpables
de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad".
El principio de la legalidad.
La impunidad sea legal o de hecho, afecta el principio de legalidad,
pilar de la organización judicial en el derecho moderno[86], en efecto la seguridad
jurídica es posible cuando las normas que protegen los derechos humanos y
sancionan los abusos tienen vigencia bajo toda circunstancia, lo que
obviamwente no sucede cuando se aplican leyes de amnistía.
IV.- LOS LIMITES DE LA
SOBERANÍA.
El derecho internacional en la Modernidad
El estado actual del derecho internacional es el resultado de una
desgarradora experiencia de la humanidad, cuya máxima expresión fueron las
políticas de exterminio impuestas por el nacismo y el militarismo. El reconocimiento universal de
los derechos humanos surge entonces después de constatar que se requiere de una
acción de la comunidad internacional para promoverlos y protegerlos.
Derechos fundamentales.
Si bien cada Estado es soberano respecto de muchas materias que tratan
de la relación entre gobierno y ciudadanos, como sucede con la forma de
adopción de leyes, políticas públicas, orden y seguridad, entre otras, el
ejercicio de la soberanía limita
con los derechos de las personas. Un
acto abusivo, aún cuando sea adoptado por la mayoría ciudadana, carece de
legitimidad y le puede ser representada al Estado por la comunidad
internacional, tal como se desprende de la Carta de Naciones Unidas y de
numerosas convenciones internacionales sobre derechos humanos y derecho
humanitario y de las convenciones interamericanas sobre derechos humanos, tales como el Pacto de San José y la
Convención sobre la desaparición forzosa.
La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en su artículo 30
que "Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno
al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades
o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y
libertades proclamadas en esta declaración"
La protección de los derechos humanos adquirió un carácter universal
dejando de ser materia de la competencia exclusiva de los Estados como
consecuencia de la acelerada transformación
experimentada por el Derecho Internacional desde la firma de Carta de
Naciones Unidas([87]), cuando la inclusión de la
persona humana como sujeto de este Derecho permitió que su carácter obligatorio
sirva de garantía para el ejercicio de sus derechos fundamentales [88].
Los Estados miembros de las Naciones Unidas se encuentran obligados a
respetar los derechos humanos de sus habitantes, obligación que surge, en primer lugar, de la
propia Carta de las Naciones Unidas, texto convencional en que los firmantes
reafirmaron "la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de hombres y
mujeres" para lo cual convienen en crear la Organización de Naciones
Unidas, entre cuyas propuestas está (Artículo 1° N°3) "realizar la
cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin hacer
distinción por motivo de raza, sexo, idioma o religión" (en el mismo sentido
Artículo 55 c) y 62 N°2).
Crímenes imperdonables.
Las Leyes de Amnistía fueron dictadas en varios países que violaban de
manera sistemática los derechos humanos, con el fin, según se dijo, de buscar
la paz y la reconciliación nacional de un país dividido por luchas intestinas
en dos bandos y con el objeto de poner término a una guerra civil, o a una
situación de excepción que había provocado dolor y muerte en ambos sectores.
Desde el principio la comunidad internacional, en particular los
órganos especializados de Naciones Unidas[89] y de la Organización de
Estados Americanos [90], además de los organizaciones
no gubernamentales de derechos humanos[91], sostuvieron que estas leyes,
lejos de cumplir los objetivos señalados, transgredían los principios generales
de derecho y carecían de legitimidad.
En efecto, se sostuvo que estas leyes consagraban el "auto
perdón", por cuanto sus principales beneficiarios eran miembros de las
Fuerzas Armadas que habían cometido crímenes contra los derechos humanos que ya
empezaban a conocer los tribunales de justicia. Se anticipó entonces que la
aplicación de las leyes de amnistía se traduciría en la imposibilidad de
descubrir la verdad de lo ocurrido con muchas personas afectadas gravemente en
sus derechos esenciales y en una traba para el derecho a la justicia[92].
A pesar de las críticas fundadas que la Comunidad Internacional ha
hecho a este tipo de leyes nada se ha modificado, con excepción de la ley
denominada de Pacificación de Argentina. En varios lugares del mundo aún
continúa sin solución el problema de los detenidos desaparecidos y no ha habido
responsables a quienes amnistiar en los casos de ejecuciones sumarias y de
aplicación sistemática de torturas y otras formas crueles inhumanas y
degradantes, entre otros muchos, que conmovieron la conciencia de la humanidad.
Además, el resultado de las Leyes de Amnistía ha sido el sustraer de la acción
de la justicia a los miembros de servicios de seguridad, de las Fuerzas Armadas
y de Orden, civiles o militares responsables de crímenes atroces contra los
derechos humanos, agudizando el distanciamiento entre la sociedad civil y el
conjunto de las Fuerzas Armadas como instituciones, al aparecer éstas asumiendo
la responsabilidad de tales hechos, aún cuando fueron cometidos al margen de
ellas, al menos en lo referente a su naturaleza institucional [93].
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 dispone
en su artículo 15 Nº 2 que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá
al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad internacional". Este es un principio
general que tiene por objeto precisamente salvaguardar los derechos de las
víctimas de un delito. Si de su texto no resultare clara la voluntad del
legislador será necesario entenderla en el contexto general, primero de los
derechos humanos y luego en armonía con el Pacto. De ello se concluye con
claridad que predomina en el derecho internacional el derecho a la justicia y
en ningún caso la impunidad, toda vez que lo que se trata es salvaguardar los
derechos fundamentales de la persona y por lo tanto realizar la justicia.
Además la impunidad no existe como derecho no sólo por una cuestión de lógica
formal sino porque de existir no tendría sentido hablar de seguridad jurídica y
menos de derechos humanos.
El derecho a la justicia.
La idea de justicia es tan antigua como la humanidad misma, es decir
desde que la especie humana comienza construir su historia, a relacionarse, a
crear espacios comunes, a establecer jerarquías e instituciones y entre estas
mecanismos de solución de conflictos. Se puede afirmar que la idea de justicia
es inherente a la cultura social, no hay ningún grupo organizado en la historia
que no haya dejado testimonio de ello. Ahora bien, puede que en determinadas
situaciones esta idea se haya expresado de manera diferente, aplicando por
ejemplo sanciones atroces a los infractores de la ley que se podrían considerar
injustas[94]; sin embargo, es innegable que
existió en ese caso hipotético un mecanismo de solución de conflictos, un
tribunal, un juez, una asamblea o alguna instancia que juzgó al infractor y le
aplicó la pena. A medida que los Estados se fueron complejizando la idea de
justicia se fue haciendo más concreta, pasando desde ser una aspiración a
convertirse en mecanismos estatales especializados, sin abandonar su carácter
de aspiración. Esta concretización paulatina y que dura varios siglos, se
expresa en la ley de diversas comunidades hasta lo que hoy conocemos como
derecho internacional público de los derechos humanos, cuyo eje es precisamente
el derecho a la justicia.
La teoría de la justicia ocupa, como señalan varios autores, un lugar
central de la Filosofía del Derecho [95], considerándose, como sostiene
Rawls "la primera virtud de los sistema sociales, como la verdad lo es de
los sistemas de pensamientos" [96].
A pesar que las legislaciones nacionales sancionaban los delitos y
particularmente las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al
derecho humanitario, hasta antes de la Segunda Guerra Mundial era impensable
una legislación destinada a castigar a los agentes estatales que violaran los
derechos humanos y el derecho humanitario, cuando los Estados mismos no lo
habían hecho, pero debió surgir la brutalidad más extrema practicada por el
nazismo alemán y el militarismo japonés para que un grupo de países reaccionaran creando las bases del
nuevo derecho internacional destinado a otorgar garantía internacional al
ejercicio de los derechos humanos, a tipificar los delitos y crímenes contra
los derechos humanos y a sancionar a los infractores. Surgen entonces los
Estatutos de Nüremberg y de Tokio que permitieron crear los tribunales del mismo nombre destinados a juzgar a los
criminales de guerra. Luego nace la Carta de Naciones Unidas que estableció el
deber de los Estados de promover y defender los derechos humanos, la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que establece el catalogo de
derechos y las cuatro Convenciones de Ginebra de 1948 que legisló sobre derecho
humanitario. Se inicia de esta manera un proceso legislativo internacional trascendente
que da origen una frondosa legislación destinada a mejor promover y defender
los derechos humanos [97].
La legislación internacional está destinada a precaver la impunidad
por cuanto ésta, sea judicial o administrativa, afecta varios derechos humanos.
Los derechos humanos, entonces, están comprendidos en las convenciones
internacionales vigentes, consideradas normas imperativas de jus cogens, es
decir obligatorias e inderogables [98].
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo
15 al declarar el principio pro reo, dispone en el nº 2 que "Nada de lo
dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona
por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional". En el mismo sentido han sido opiniones consultivas
emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Nº 14/94 de 9 de
diciembre de 1994, "Responsabilidad internacional por expedición y aplicación
de leyes violatorias de la Convención (Arts 1 y 2 Convención Americana sobre
Derechos Humanos)"; y Nº 13/94, del mismo tenor, y en los Informes Nºs 28
y 29 de 1992, citados.
De lo anterior se desprende que ningún proyecto de ley nacional que
proponga contribuir a la búsqueda de los detenidos desaparecidos puede
contemplar una norma que signifique negar a las familias de la víctimas, a la
sociedad y al propio Estado el derecho a juzgar delitos graves contra los
derechos humanos, crímenes de lesa humanidad e infracciones graves al derecho
humanitario, considerando que las víctimas lo fueron debido a la aplicación de
una política de Estado destinada a poner fin a la subversión y sus aliados,
reales o imaginarios, utilizando todos los métodos posibles, violando todas las normas nacionales e
internacionales de protección de las personas, incluidas las de derecho
humanitario, aplicables en caso de conflicto armado.
El deber del Estado democrático es entonces someter a juicio a estas
personas, para que se haga justicia y se establezca la verdad. El derecho a la
justicia es irrenunciable y es un deber del Estado respetarlo. Del mismo modo
es la igualdad ante la ley, recogido en numerosos instrumentos internacionales.
Es necesario tener presente estos principios y normas internacionales, normas
de jus cogens, al legislar sobre soluciones a los derechos humanos pendientes.
Los derechos humanos y el derecho a la justicia, entre ellos,
constituyen un imperativo para el Estado de Derecho y la base sobre la cual se
construye una sociedad verdaderamente democrática y fundada en los derechos
humanos. Así lo sostiene la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su
tercer considerando al señalar que los derechos humanos sean protegidos por el
Estado de Derecho, a fin de que el hombre
no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía
y la opresión.
La necesidad de restablecer el pleno goce de todos los derechos
humanos, después de las experiencias autoritarias, sólo viene a refrendar la validez de las
normas internacionales y a devolver al respectivo Estado un lugar en la
comunidad internacional de naciones. Los gobiernos democráticos no pueden optar
entre el respeto de los derechos humanos y su violación. Muy por el contrario,
están frente al compromiso del Estado de restablecer estos derechos y
devolverlos a su titular - el pueblo- para su ejercicio. Los Estados se han
comprometido y están obligados a respetar el derecho a la justicia y por lo
tanto a impedir la impunidad de los responsables de las violaciones a los
derechos humanos. Estas obligaciones internacionales están por lo demás
reconocidas en la mayoría de las legislaciones internas.
El Derecho a la Justicia es, entonces, un deber del Estado y de
cada uno de sus órganos, siendo además
un derecho exigible por cualquier habitante del Estado comprometido y obligado
en virtud de las normas de jus cogens y de la vigencia de instrumentos
internacionales, en particular del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y que le puede ser exigible al
Estado en el ámbito internacional. Este derecho no puede ser afectado en su
esencia por regímenes de excepción. Esto último significa que el derecho podría
ser suspendido durante la vigencia de un Estado de excepción pero se reestablece
en plenitud una vez terminada la emergencia. Esto que parece lógico y que
permite mantener la integridad moral del ser humano también tiene su expresión
normativa en el derecho internacional y en el derecho constitucional, y expresa
la actual situación del derecho político.
El derecho a la igualdad.
El principio de igualdad ante la ley ha sido una conquista de la
humanidad que ha costado grandes sacrificios y vidas humanas el que ha sido
consagrado en varias disposiciones de convenciones internacionales sobre
derechos humanos vigentes, tales como el Pacto de San José(art. 4) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º). La ley nacional que
impida el juzgamiento de graves crímenes contra los derechos humanos violaría
estas disposiciones por cunato las victimas y familiares o denunciantes o
querellantes en los procesos judiciales no podrán ejercer sus derechos como
tales al igual que los demás ciudadanos, les sería amputado un derecho, el de
la justicia, pasando a ser ciudadanos de segunda clase. Por ello no tiene
consistencia la afirmación judicial sobre la vigencia de una norma que atenta
contra las bases del Derecho.
La responsabilidad
internacional del Estado
El Estado es responsable moral, política y jurídicamente por los actos
de sus agentes y órganos que violen el derecho internacional[99] e incluso por los actos del
Poder Legislativo o por resoluciones de sus tribunales opuestos a este derecho,
debido precisamente al carácter de órgano estatal de ambos[100].
Los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos o decisiones
judiciales son los siguientes generalmente aceptados: Primero, el de las
decisiones de los tribunales internos (o de los órganos jurisdiccionales no
judiciales), manifiestamente incompatibles con una regla de derecho
internacional. Segundo, es el conocido como "denegación de justicia".
El tercero, una decisión judicial contraria a derecho interno ([101]). A este respecto Jiménez de
Arechaga sostiene que "En todos estos casos la responsabilidad del Estado
está comprometida, puesto que en estos asuntos ningún Estado puede sostener que
la opinión de sus tribunales es definitiva".[102]
En efecto, ningún Estado u órgano judicial puede asilarse en su propia
legislación para sostener que la opinión de sus tribunales es definitiva, sobre todo si tal Estado
reconoce la jurisdicción obligatoria de tribunales internacionales de derechos
humanos como el Tribunal Europeo o la Corte Interamericana. En este preciso
caso los tribunales Superiores o "supremos" internos pierden la calidad de supremos, en
tanto que sus fallos han perdido en
beneficio de los tribunales internacionales el carácter de "cosa
juzgada", considerando que el Estado se ha obligado a reconocer a los
tribunales internacionales la facultad de revisar lo actuado en el orden
interno, corregir y enmendarles la plana en lo que corresponda.
El segundo supuesto es el de denegación de justicia, uno de los más
importantes casos posible de responsabilidad del Estado-juez.
Sólo si un fallo no está conforme a derecho, o vulnera el derecho
internacional, puede generar responsabilidad internacional, pero no por
denegación de justicia, sino por alguno de los otros supuestos de
responsabilidad del Estado-juez. [103]
Del mismo modo un acto del poder legislativo, como es la dictación de
una ley que desconoce obligaciones internacionales, hace caer en
responsabilidad internacional al Estado[104]. Recuérdese que la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados en su artículo 27 tuvo un especial reconocimiento por parte de
varios representantes de Estados [105].
Por las razones latamente expuestas, la impunidad legal, afecta la
responsabilidad internacional del Estado, dando lugar desde luego al reproche
ético y político y al funcionamiento de los mecanismos internacionales de
protección de los derechos humanos, trnsformado su acto legislativo en una
violación de derechos humanos y en un acto jurídico nulo [106].
V.- LA VERDAD SIN LIMITES.
La reconciliación y la convivencia cívica.
Los derechos humanos son normas dictadas o acordadas en un largo
proceso histórico, por las que se reconocen determinadas características de la
persona, expresadas en derechos y deberes, las que han sido incorporadas desde
hace más de 50 años en el derecho internacional y constituyen patrones de
conductas de Estados y gobiernos. Hoy por hoy están por lo demás contenidos en
diversas normas de las Constituciones Políticas, desde donde surgieron a la
vida del derecho hace más de doscientos años, de las leyes nacionales y en
numerosos instrumentos jurídicos internacionales, tales como convenciones,
acuerdos, resoluciones, recomendaciones de organismos internacionales, etc,
consignados en fallos de cortes nacionales e internacionales. Si no fueran
normas jurídicas, es decir normas respaldadas por la fuerza del Estado o de la
Comunidad de Estados, serían sólo expresiones de buena crianza. Es justamente
por su carácter jurídico que se puede hablar de derechos humanos y no de reglas
o de pactos morales o sociales, aún cuando el Derecho puede implicar tales
reglas o pactos. Es, entonces, en un marco de amplio conocimiento de los
derechos humanos que se postulan propuestas para cerrar las heridas del pasado,
muchas de las cuales ponen el acento en el olvido, lo cual es una utopía
injusta: utopía por que nadie olvida sin una reparación que incluya un acto de
arrepentimiento. Los pueblos no olvidan los sufrimientos y existen miles de
pruebas, desde los israelitas que siguen juzgando a los criminales que
intentaron el genocidio de su pueblo, ni los europeos que después de Nürenberg
siguen juzgando a los criminales de guerra, ni los pueblos indígenas
colonizados que no olvidan la humillación de haber sido sometidos por la
fuerza, ni las víctimas sobrevivientes y los familiares de los detenidos
desaparecidos y ejecutados en América Latina dejan de exigir justicia;
experiencias y sentimientos de los cuales es necesario aprender lecciones y
sacar conclusiones, acercándonos al debate de fondo: la justicia para todos. Es
sobre esta base que las personas pueden entenderse, reconciliarse y convivir
cívicamente.
El valor ético y social del arrepentimiento.
Un tejido social sólido, fundado en el mutuo respeto y reconocimiento,
es, entonces, una condición fundamental para evitar la violencia, la violación
de los derechos humanos y permitir el desarrollo social y económico. Tal vez
ese objetivo progresivo pasa aún por crecer cada uno como ser humano
descubriéndonos, valorándonos por encima de los formalismos que puede o parece
imponer el poder de las oscuridades de que habla Nietzsche [107], fácticos se diría hoy,
respetar nuestras propias utopías[108] y, con ello, construir una
sociedad civil fuerte que reencause el rol del Estado hacia los espacios de
libertad que propugnaban el humanismo y el racionalismo. Tal esfuerzo requiere
una reflexión profunda de todos los actores relevantes de la sociedad, en la
cual cada uno asuma su propia cuota de responsabilidad en la generación de la
violencia, sea esta familiar, personal, social, política, estatal o delictual.
Asuma, al mismo tiempo sus propias conductas, arrepintiéndose el criminal o
el delincuente, perdonando la víctima.
Así como la expiación, como un acto íntimo del arrepentido, tiene una
importancia en la reconstrucción de yo dañado, el arrepentimiento debe aún jugar
un rol esencial en la reconstrucción social en países donde la violencia se
desató sobre los indefensos. Aparece,
entonces, no solo como el necesario equilibrio social de la reparación moral
del mal causado, sino como una manifestación inevitable del espíritu gregario
del ser humano, es por lo tanto una necesidad social del humano, propia de la
esencia de la especie. Además el arrepentimiento se desarrolla culturalmente
toda vez que muchas religiones consideran, asimismo, que solo el arrepentimiento
conduce a la perfección, es más, se establece como un requisito para alcanzar
la felicidad absoluta o eterna. De esta manera, el arrepentimiento, cuando
alcanza su plenitud social al manifestarse, constituye cultura, en el sentido
de devolver a la sociedad su dignidad. El arrepentido contribuye consigo mismo
y con la sociedad, por que en el acto de contrición reconoce la dignidad de las
víctimas y recupera la suya. Es en este proceso de desarrollo personal y social
a través del cual se van superando los elementos antagónicos al desarrollo
humano.[109]
El arrepentimiento y el Derecho
El acto de arrepentimiento también tiene relación con el Derecho toda
vez que con ello se contribuye a sostener la idea de una justicia posible, y se
realiza la misma justicia con la colaboración de quien destruyó o ayudó a
destruir la convivencia y las relaciones sociales, efecto del grave crimen
cometido. El arrepentido logra entonces como respuesta social la benevolencia
en la sanción penal, sin perjuicio de la exculpación cuando el grave crimen
cometido lo fue bajo presiones insalvables como las que se producen al interior
de bandas que eliminan a los "desleales", cuestión que se puede hacer
impunemente bajo regímenes autoritarios de terrorismo de Estado. De allí se
originan leyes que rebajan penas, suspenden sanciones, restablecen derechos en
beneficio de los arrepentidos.
Modernidad y reconciliación.
La necesaria paz que requiere el desarrollo integral sinónimo de
modernización y modernidad, no parece posible alcanzarse con un sistema de
impunidad que desconoce derechos esenciales, y que se instala en la sociedad y
el Estado a pesar del rechazo que ello causa, en un marco de legalidad con
fundamentos teóricos y filosóficos que dan origen a las estructuras de
autoridad, a las actitudes discriminatorias y a la intolerancia, fundamentos
diferentes a los que inspiran al Estado de Derecho[110].
Sin un acuerdo social y político que incorpore los elementos
auténticos de la modernidad y que conduzca a una verdadera reconciliación, la modernidad no será alcanzable en su
verdadero sentido: un estado del espíritu que permite al individuo ejercer libremente
sus capacidades y desarrollarse. Tal vez se alcance la modernización del Estado
y del aparato productivo, que permita más eficiencia y mejores productos y, tal
vez, más riqueza material. Pero, lo
material no basta para alcanzar la plenitud que caracteriza a la Modernidad
toda vez que ésta se realiza en el espíritu abierto y libre de los seres
humanos, siendo éste un fenómeno propio de la dignidad de todos y no una acción
de enriquecimiento o de renovación de los muebles.
Reconciliación y ética política.
La Comisión de Verdad y Reconciliación creada por el Presidente de
Chile don Patricio Aylwin en 1990, después de establecer la verdad de los
hechos criminales ocurridos durante el régimen militar, hizo una serie de
propuestas relacionadas con la cultura y los derechos humanos, para superar la
situación de violencia que describiera y alcanzar los objetivos propuestos en
el plano normativo e institucional. Planteó en primer lugar la necesidad de
crear un ambiente cultural adecuado al respeto de los derechos humanos de
manera que su respeto fluya como una consecuencia natural, inherente al modo de
vivir diario, y se manifieste en todo el ámbito del quehacer nacional, sea éste
político o de otra naturaleza, agregando que "corresponde principalmente a
la educación en sus diversas áreas desplegar esfuerzos necesarios para
incorporar efectivamente a la cultura nacional el respeto de los derechos
humanos".[111]
Al conceptualizar sobre la
enseñanza de los derechos humanos, la Comisión estimó que la misma
consiste en la formación de actitudes de respeto y tolerancia
directamente vinculadas a ellos, desarrollándose el aprendizaje bajo
condiciones en que se practiquen
comportamientos vinculados con los derechos humanos insertos en la vida
cotidiana y relacionados con las necesidades diarias que los individuos, sus
familias y su medio social enfrentan.[112]
De la simple lectura y aplicación de las normas sobre derechos humanos
se puede concluir que es necesario socializarlas para lograr su pleno respeto y
evitar que su violación quede impune por cuanto justamente la impunidad, además
de violar derechos fundamentales, contribuye a crear un ambiente de desazón
social que alimenta la revuelta, favorece la inestabilidad y no asegura la
convivencia pacífica, dando argumentos a quienes ven en la violencia el
mecanismo social necesario para alcanzar sus propósitos. En consecuencia, el
ser humano, en tanto que perfectible, tiene el deber de redimirse y aprender
cada vez de sus errores, lo cual llevado a la comunidad de la cual formamos
parte, puede fortalecer la democracia. La expresión de un Estado de esta
naturaleza tiene que ser la justicia y no el
olvido decretado. La democracia para ser tal desde los derechos humanos
no puede tener dos caras: una que respeta los derechos de la mayorías y otra
que viola los de las minorías, una que expresa su alegría y otra que llora su
congoja. Un Estado y una sociedad
coherente con los derechos humanos los respeta y práctica todos, sin excepción.
El perdón social que es posible sólo cabe después de la justicia. Pero aún si
falta ese perdón el ser humano para ser integro, en tanto que perfectible
moralmente, debe asumir su falta y arrepentirse: No es la soberbia sino el acto
de humildad perfecto que es el arrepentimiento, el que engrandece al ser humano
y permite su desarrollo. Es en el arrepentimiento donde el ser humano comienza
su perfección. El verdadero penitente debe procurar el dolor y arrepentimiento,
nos dice Fray Luis de Granada. Si ello es para los creyentes necesario para
alcanzar el perdón de Dios, lo es también para quién pretende vivir en
comunidad y desear ser reconocido en su integridad. La cobardía es mantenerse
incólume en el error y el crimen.
En la víspera del inicio de un nuevo siglo, la humanidad se enfrenta a
nuevos desafíos que involucran a todos sus miembros en un contexto de
desaparición de las fronteras ideológicas globales y de resurgimiento de
nacionalismos absolutos que reclaman un espacio y un reconocimiento. Si bien
las guerras interestados tienden a desaparecer, subsisten conflictos armados de
carácter étnico, en los que se incurre en graves infracciones al derecho
humanitario.
A pesar que la brutalidad y el crimen campean en los frentes de guerra
aún existentes, desde hace más de cincuenta años que la humanidad ha tomado
conciencia del valor de los derechos humanos al punto de aceptar los Estados la
protección universal de tales derechos y la injerencia de la Comunidad
Internacional en los asuntos internos cuando se trata de graves y sistemáticas
violaciones de los derechos humanos.
Una sociedad más humana y fraterna, fundada en una ética política, en
la que prime la amistad cívica por encima de las diferencias naturales y en la
cual podamos reconocernos como personas, tiene que ser construída sobre la base
de la verdad, la justicia y no sobre la
base de los intereses de quienes buscan la impunidad y persisten en el
silencio. Por ello es necesario fortalecer la cultura de la paz y la
democracia, los mecanismos sociales de prevención de la violencia y las
instituciones que permiten el ejercicio de la justicia, establecer políticas de
prevención que contribuyan a detener en su origen los actos o actitudes que
desconocen la dignidad del otro, educando a todos para construir sus vidas, sus
organismos sociales, sus relaciones y las políticas que acuerden, exentas de
violencia. No se trata de humillar al delincuente sino de reparar el mal que
causó y ayudarlo a integrarse a la sociedad. Se trata de impedir el mal ejemplo
y reparar el mal causado a la víctima. El Estado para ser sólo requiere cumplir
con su condición de espacio para todos no como un recinto carcelario sino como
un lugar de emancipación, por ello se trata, en fin de lograr la integración de
todos en un proyecto humano. Y todo ello exige justicia igual para todos,
principio incompatible con el olvido impuesto desde roles de autoridad que
vacían al Estado de su esencia.
VI. JUSTICIA SIN LIMITES.
Modernidad y democracia
Los propósitos de quienes persisten en la impunidad contradicen el deber de justicia
propio de todo Estado moderno, exigencia que no puede considerarse un tema
político contingente -pues está de por medio el respeto a las personas, el
honor del país, las bases de la institucionalidad y la existencia doctrinaria y
conceptual del Estado y particularmente la vigencia de un Estado de Derecho-.
Los propósitos de impunidad, si adquieren rango legal, vacían de contenido a la
propia legalidad que se funda en el respeto de los derechos de todos y
constituyen un abandono de la filosofía humanista que fundamenta la acción
política de los demócratas y corrompe el mandato fundado en la soberanía
popular. Por esto se requiere en cada país con situación similar, a falta de
voluntad-politico judicial-, dictar una ley específica, para asegurar el
derecho a la justicia respecto de las violaciones criminales a los derechos
humanos,que sea congruente con la trayectoria de los actores políticos que ocupan
roles de autoridad en el Estado y de acuerdo con la edad epistemológica de la
política y del Derecho de fines del siglo XX, que no admite la impunidad.
Además, como es de dominio público, en todas partes las propuestas que impidan la justicia están
siendo rechazadas por una parte importante de la sociedad, especialmente las
familias de las víctimas y, por tanto, de ser aprobadas, quedaría siempre
postergado el anhelo de la reconciliación por ausencia de la justicia.
El deber del Estado democrático sigue siendo el de someter a juicio a
quienes cometieron graves crímenes contra los derechos humanos, crímenes de
lesa humanidad e infracciones al derecho humanitario, para que se establezca la
verdad y se haga justicia. El arrepentimiento del condenado puede dar lugar al
perdón a través de vías administrativas o legislativas, sin afectar el derecho
a la justicia de las víctimas, con lo cual no se viola ninguna norma ni
principio, por que entonces ya se ha hecho justicia.
La tarea de los derechos humanos se hace más patente: la necesaria
democratización plena del Estado. Para poder formar parte del orden político
internacional y de los propósitos y principios de la Carta de Naciones Unidas,
todo Estado debe según el artículo 4, de la misma Carta "estar capacitado
para cumplir dichas obligaciones" y por lo tanto, poseer un régimen
jurídico político que le permita cumplir con los principios de ese orden,
condición que aún no reúnen aquellos completamente aquellos Estados que
legitiman las amnistías [113] a pesar de tratarse de Estados
que tomaron las banderas de la Ilustración y del liberalismo desde los inicios
de la gesta emancipadora [114]. Pero, además de estas
consideraciones jurídicas es conveniente volver a la esencia de la convivencia
social que reclama de la justicia para todos como requisito esencial de la
misma, no sólo por la necesidad material de un acuerdo o pacto social al cual
todos llegan por voluntad o por una necesaria ficción a la que se suman los
demócratas [115]. En otras palabras, sin
justicia no hay Estado de Derecho ni democracia. Podría ser que una mayoría
tomara decisiones y las impusiera a la minoría, pero si estas decisiones se
adoptaran para desconocer y violar los derechos de las minorías, y sobre todo
derechos esenciales que tienen que ver con la esencia de la persona humana, es
decir su dignidad, entonces se trataría de una dictadura de la mayoría.
La violación de los derechos humanos, su justificación y las
propuestas que pretenden el olvido y el perdón impuesto por el Estado, llaman a
reflexionar sobre las causas del primer fenómeno, que no se encuentran
necesariamente ni en razones de Estado ni en la existencia de enemigos
peligrosos o amenazas que requieran la brutalidad o la sumisión como respuesta,
sino más bien en la cultura, en una crisis ético-social con pérdida o carencia
de valores, manifestada primero en la crisis de la familia, luego en la
aceptación del delito, en su permisividad social, en la crisis profunda del sistema judicial y
penitenciario, y en una actitud respecto de la impunidad, la que se manifiesta
en la idea de buscar un supuesto equilibrio político que, más allá de tales
propósitos, sólo beneficia a los responsables de crímenes cometidos por agentes
del Estado durante el régimen militar o perdona sin más a quienes en el ejercicio
de un supuesto derecho de rebelión violaron principios éticos al asesinar a
civiles o autoridades en emboscadas,
poniendo además en riesgo a personas no involucradas en el supuesto
conflicto armado. Si se trata de
rendirse ante el poder que emerge del fusil, entonces se esta en presencia de
un problema más profundo: una sociedad que no ha madurado lo suficiente para
hacer justicia para todos ni para ejercer por lo tanto la plenitud de los
derechos fundamentales. En fin, una
sociedad alienada que pretende ser desde el no ser, desde la muerte pero sin
asumirla abiertamente. Pero esta consideración genérica no es válida para cada
ser humano en particular. Probablemente en lo más profundo de cada uno existe
una clara conciencia que el abuso y el crimen son inaceptables, y el misterio
es por que aceptamos tácita o expresamente la injusticia hacia los otros,
considerando la indiferencia una forma de aceptación [116].
La justicia constituye un elemento esencial de la democracia, sin ella
no se está frente a un régimen democrático, sino frente a un sistema donde hay
electores que votan ratificando la injusticia, es decir aceptando que las
eventuales mayorías violen el derecho de personas concretas, en la ilusión que
esa violación no los afecta. Esta situación tiene un doble reproche: crea el
doble estándar, unos tienen más derechos que otros pero el orden escrito
proclama derechos iguales para todos, y, por otra parte, se actúa como si se
estuvieran en un régimen "normal", en un auténtico Estado de Derecho.
Para ser personas
El arrepentimiento es un paso necesario en la capacidad de ser en la
medida que el humano, a la diferencia de otras especies, es perfectible y la
facultad de realizar el acto de arrepentimiento es precisamente la demostración
de ello. La idea de la perfectibilidad está basada en las teorías de la
evolución y la ciencia, a través por ejemplo de la neurología, ha demostrado
que el humano ocupa solo una parte de su cerebro y que éste, en la medida que
aumenta su capacidad de uso, aumenta sus habilidades pudiendo ser, por lo
tanto, mejor. Esa característica del humano también se refleja en su capacidad
de sociabilidad y se expresa en un comportamiento ético caracterizado por la no
agresión y la comunicación. De esta manera el arrepentimiento es un paso
necesario para que el ser humano se reencuentre consigo mismo, recupere la
dignidad perdida en el acto criminal o perverso, y lo reconcilie con su
esencia, con sus víctimas y con la sociedad.
El arrepentimiento es un acto personal que hace crecer al que lo logra
y que no puede ser realizado por otro toda vez que se desarrolla en lo más
íntimo de cada uno. Cuando el arrepentimiento se expresa pasa a ser un acto
social que permite el acercamiento entre victimas y victimarios y que facilita
la verdadera reconciliación cuando ésta está acompañada del reencuentro con la
verdad y la justicia, lo que, a su vez, necesita expresarse en las
instituciones jurídicas y en la vigencia de una democracia plena, expresiones
del mismo acto de reconciliación social.
Se puede prever que el arrepentimiento, realizado en los diferentes
planos de la vida, en el derecho con la confesión, en el social con la
solicitud de perdón, en el político con la autocrítica, el en psicológico con
la desalienación, contribuirá a que cada habitante del país se reencuentre
plenamente con los derechos inherentes a su dignidad humana y con el deber de
construir relaciones fraternales. De esta manera, si los habitantes de un
territorio redescubren los fundamentos de la legitimidad de las instituciones
sociales, políticas y jurídicas en el orden de los derechos humanos; y
finalmente, si la comunidad ha sido capaz de incorporar a su cultura los
valores y hábitos de esos mismos derechos, sólo entonces, esa comunidad habrá
logrado la reconciliación a la que se aspira.
La reconciliación como ética social
La reconciliación requiere fundamentos éticos, congruentes con los
derechos de todos, basada en la verdad y la justicia, el arrepentimiento y el
perdón. En varios varios Estados en los que se sucedieron hechos de
desencuentro, autoritarismos, regímenes dictatoriales y fascistas, entre otras
formas de violencia, al recuperar el ejercicio de la soberanía y la capacidad
de dialogo, los enemigos de ayer han podido pasar a la calidad de solo
adversarios, y por lo tanto, en el plano político se ha producido una
reconciliación práctica y real, pudiendo los adversarios políticos plantear sus
proyectos al país. Lo que falta para una reconciliación más profunda que sirva
para cerrar heridas, es precisamente el pleno respeto de los derechos humanos y
por lo tanto de la justicia.
El desafío de los derechos humanos, de su implantación o
interiorización cultural, encuentra múltiples obstáculos, que es necesario
vencer para que la paz y el desarrollo de las personas sea posible y uno de
estos obstáculos es la voluntad de imponer el olvido legal sobre los hechos
criminales cometidos por agentes del Estado, demostrando con ello una falta de sensibilidad por la injusticia
que sufren otros y tal vez una manifestación de una enfermedad que impide al
afectado de reencontrarse a sí mismo o de una alienación valórica que tiene las
mismas consecuencias.
No se puede mirar el futuro si falta la justicia, si a nuestro lado
pasa una persona a quién el Estado le niega el más elemental derecho de
justicia, si falta el hermano resultado de un acto arbitrario del Estado y, si
quienes se lo llevaron, lo mataron o lo hicieron desaparecer, lo justifican y
siguen impunes. No se puede mirar el futuro sin solidaridad, sin conciencia de
sí. La injusticia consistiría precisamente en dar vuelta la página judicial sin
que importe el dolor de esas víctimas, colocando sus derechos fundamentales en
el altar del sacrificio de una supuesta estabilidad política y, lo peor aún,
creer que basta la reparación económica para satisfacer la demanda de justicia.[117]
Existen, entonces, fundamentos filosóficos, jurídicos, políticos y
sociales que aconsejan alentar fórmulas para avanzar en la reconciliación
fundado en la verdad y la justicia, congruente con los objetivos de un
Estado de Derecho Democrático, más que
en la búsqueda o la persistencia de la impunidad. Las actitudes y las leyes que
dificulten una justicia integral sólo serán vistos como leyes de impunidad, que
vacían de contenido al Estado de Derecho, dejándolo sólo como un Estado de
Legalidad, dando argumento para colocar al Estado y por lo tanto al Gobierno en
cuestión ante los organismos internacionales por infringir el derecho
internacional [118].
La voluntad expresada por establecer un régimen de libertades públicas
y pleno respeto de los derechos humanos no es consecuente con la conformidad
con la situación del orden jurídico caracterizado por la mantención del Estado
de Legalidad y la ausencia del Estado de Derecho. Esta situación entrega
fundamentos políticos y jurídicos consistentes para cuestionar política y
moralmente a los actores políticos que no reaccionan o que promuevan
iniciativas legales de impunidad.
Un Estado Democrático de Derecho se construye, principalmente, desde
un pueblo integrado por sujetos de Derecho, y para lo cual es necesario que
éstos superen toda forma de marginalidad, exclusión y discriminación, adquieran
conciencia de sus derechos fundamentales, recreen una voluntad y una mayor
capacidad de participación a fin de establecer el deber del Estado de
reconocerle sus Derechos. Y esta es la diferencia entre la premodernidad o lo
arcaico con la modernidad, y es en definitiva la condición para ser personas
plenas.
Apostar a la modernidad
Tal vez sea difícil, y para algunos imposible, aceptar un reencuentro
en el cual todos nos miremos a los ojos, con entereza y dignidad, sintiéndonos
respetados en nuestra dignidad, un momento en el cual parte de esa angustia
existencial por el pasado y el futuro que todos tal vez llevan consigo,
desaparezca totalmente. Ello no puede
servir, en todo caso, de excusa para permitir- como si fuera un problema ajeno-
la impunidad de quienes utilizaron el Estado para cometer sus crímenes, por que
hacerlo es aceptarlo para sí.
La proliferación de trabajos sobre Modernidad surgidos en el último
decenio en América Latina [119], son el reflejo de una
inquietud y de una voluntad social por ingresar a la modernidad. En el caso de
América Latina y en particular de los países del Cono Sur, incluido Chile, esta
voluntad se expresa claramente, por una parte, en los medios de comunicación
cuando se sostiene sin ambages que ya estamos en la modernidad para referirse
en realidad a la modernización y al avance la ciencia y la tecnología, y por
otra parte, en la voluntad social por ingresar a la modernidad manifestada por
la propia población según diversas encuestas publicadas por distintos medios de
comunicación en el transcurso de estos años y, finalmente las iniciativas del
gobierno por modernizar al Estado, las políticas públicas y por establecer
normas jurídicas que pongan fin a leyes arcaicas sobre censura, divorcio,
igualdad efectiva de la mujer, procedimiento judicial, entre otras. Esta
voluntad social se ve coartada por la incapacidad social para asumirla
plenamente y por la falta de voluntad política con relación al respeto del
derecho a la justicia.
No resolver la justicia que falta respecto de los crímenes del pasado
se asimila mucho a la actitud de nuevos ricos que creen que basta comprar
muebles nuevos, objetos bonitos y bibliotecas para parecer modernos y cultos, o
también se puede asimilar al trauma del niño violado: no reconocer el hecho,
viviendo con la angustia del pasado sin enfrentar el dolor. No basta que el
gobierno logre dominar la macroeconomía, aumente las exportaciones e ingreso
per capita, ni siquiera que logre eventualmente poner fin a la pobreza, todo
ello puede formar parte la riqueza material, lo que podría satisfacer al
algunas personas e incluso beneficiar a las víctimas de los derechos humanos
con mejores estandares de vida. Sin embargo, la Modernidad no será si subsiste
la violación de derechos humanos, incluida la vigencia de leyes y la producción
de actos que desconocen estos derechos; la esencia de la Modernidad está en una
forma de Estado que se caracteriza por ejercer la soberanía respetando los
derechos humanos integralmente, incluido el derecho a darse sus propias leyes y
ejercer efectivamente el derecho a la justicia, lo que parece tan abstracto y
poco generalizado, y ello por cuanto la Modernidad sólo es en el ejercicio
pleno de todos los derechos por todos.
Recordemos que el pasado y el futuro se encuentran en nosotros, en cada
uno de nosotros, en nuestros quehaceres, en nuestros proyectos y en nuestros
sueños y presiento que sólo la justicia, es decir el triunfo del Derecho, y el
reencuentro consigo mismo, individual y social, harán bellos y posibles los
propósitos de vida de cada uno, permitiéndonos ingresar a la modernidad y gozar
de ella. Después tendremos autoridad moral para hablar de postmodernidad, si es
necesario.
1.- De la ideología a la filosofía.
Diversos estallidos se vienen
sucediendo en el mundo, motivados por diversos problemas que aquejan a los
ciudadanos y que exigen un cambio de las políticas públicas y del Estado.
Interrogándonos sobre el
desarrollo evolutivo del Estado, desde una perspectiva de la filosofía política
y critica, y, en particular ante los estallidos sociales, observamos que, como
otras manifestaciones humanas, el Estado evoluciona, rompiendo estructuras
anquilosadas y ello, como un acto necesario de sobrevivencia de la especie
toda; no obstante, el hecho que algunos logren imponer por un tiempo su orden,
en su propio y excluyente beneficio, por encima del desarrollo o evolución de
la especie, incluyendo, por cierto, del propio Estado. El discurso de aquellos
que se oponen a los cambios1 son justificatorios de los beneficios del orden
existente. Varios hechos, tales como los estallidos sociales inesperados –caso
de Chile 2-, o una pandemia universal, demuestran que las ideologías cambian o
surgen nuevas que cuestionan lo anterior3. Esta constatación no nos impedirá
reflexionar sobre el devenir del Estado desde una perspectiva filosófica y
científica4, es decir tratando de superar el dogma y el subjetivismo, tratando
de evitar las intencionalidades ideológicas, por cuanto la inmensa literatura
que existe al respecto constituyen pruebas ineludibles que la evolución es un
hecho, que nada es estático aun cuando no se pueda apreciar en la corta vida de
cada ser humano en particular. Desde luego no se trata de emular el darwinismo
social extrapolado a las ciencias sociales y que condujo en el siglo XIX al
racismo5 y a justificar el imperialismo6.
La historia de la filosofía se ha
centrado en el individuo como parte de un todo mayor que primero fue la
comunidad y luego el mundo. De esta manera, cuando la filosofía se torna hacia
el Estado, como fenómeno político, necesariamente estudia la conservación o el
cambio, lo peor o lo mejor. Desde luego la opción que se adopte requiere de
información, es decir de cultura, de conocer la historia de cómo se llega a una
idea.
1.1.- El fundamento de la norma
En el ámbito jurídico se sostiene
un dogma: que el sujeto de derecho no puede ser otro que el ser humano. Por
cierto, que el fundamento para sostenerlo es que el Derecho que regula las
relaciones sociales es obra humana. Las normas siempre han pretendido regular
la vida en sociedad, es decir relaciones entre seres humanos, aun cuando lo que
ha predominado es la imposición de valores de unos pocos sobre la mayoría,
cuestión que trata de explicar Engels en su célebre obra “El origen de la
familia, la propiedad privada y el estado”7. De manera, que, en determinados
momentos de la historia, el poder creara normas en su beneficio y cuya
consecuencia es someter a otros, lo que puede ser interpretado como el
principio de la ley del más fuerte o ley de la selva, una suerte de darwinismo.
Es precisamente contra esa pretensión o consecuencia de una forma de ejercer el
poder, y a su vez como expresión de la evolución humana, es que surgen las
luchas por
modificar las reglas en favor de
las mayorías y finalmente en favor de todos y que hemos denominado la
democratización universal como una trayectoria en curso. De allí que, cuando
los seres humanos se organizan en comunidad, es decir conviven, necesariamente
surge una forma de poder, es decir una autoridad que ejerce un poder sobre los
miembros de la comunidad. Frente al poder en una comunidad están los sujetos
del poder, aquellos a quienes se aplica ese poder, es decir las personas
miembros de la comunidad.
El abuso en el ejercicio del
poder, o el error en las conductas humanas de quienes lo ejercen, ha forzado,
entonces, a los seres humanos a establecer reglas para un trato justo, en un
proceso que va de menor a mayor. De eso trata la historia y contenido de la
lucha por la libertad y la formación del Estado y del Derecho, que es su
manifestación. La revisión de ese proceso realizada aquí desde una perspectiva
epistemológica, permite concluir que el evolucionismo se refiere, entonces, a
la forma como se desarrolla históricamente el Estado, adaptándose a los tiempos
y nuevas realidades en un contexto de exigibilidad jurídico-política de mutuo
respeto y de conciencia por el otro. El Derecho en la época actual, en tanto
expresión de lo que es el Estado, exige una reflexión profunda, que excede al
orden por el orden o a fundamentos meta jurídicos y finalmente tiene que ver
cómo ha sido y es la filosofía del poder, como apreciamos a otro como nos
apreciamos a nosotros mismos.
1.2.- La revolución permanente
Se puede adelantar que todo
Derecho en un inicio es una revolución, un proceso histórico que tiene un punto
álgido y una decadencia entendida esta como el término de un proceso para pasar
a otro, conceptualmente, más evolucionado. En este punto resurge el ánimo de
cambio y surge un nuevo
Estado y por lo tanto un nuevo
Derecho. Para percibir esa característica se incursiona en la filosofía, la
historia y la política, desde sus disciplinas8.
Aun que se pretenda mantener las
normas, estas son progresivas, cada vez se amplían más para permitir que más y
más seres humanos puedan ser sujetos iguales, como se constata en la historia
humana, y que, justamente, la oposición a los cambios solo lo hacen más
violentos. El desafío ideal es lograr que el cambio se realice racionalmente
considerando los derechos de todos y en particular lo que se supone le
corresponde a la obligación del Estado como garante de los derechos humanos.
El devenir del Estado se analiza
aquí desde una perspectiva de la filosofía política. La filosofía es aquella
ciencia que tiene como fin responder a grandes interrogantes que cautivan al
hombre (como por ejemplo el origen del universo; el origen del hombre) para
alcanzar la sabiduría9. Es por esto, que se debe poner en marcha un análisis
coherente, así como racional para alcanzar un planteo y una respuesta (sobre
cualquier cuestión)10. Por su parte la filosofía política es una ciencia cuyo
objeto es la explicación del porqué de la política cómo debería ser la relación
entre las personas y la sociedad11.La filosofía política se ha definido, desde
sus comienzos en Grecia, como el intento de captar mediante el pensamiento la
naturaleza (la estructura fundamental) del Estado. No es una ciencia positiva
de fenómenos políticos, factores observables, hechos estadísticos, etc. Es un
estudio o reflexión sobre el ser de la política12. En la obra póstuma de Leo
Strauss se presentan estudios de pensadores desde Grecia a nuestros días13,
todos de la denominada filosofía europea clásica. Esto quiere decir que la
mirada universitaria occidental es euro centrista, lo que entrega es una mirada
no científica ni siquiera filosófica de carácter universal. No obstante, en el
estado actual de la filosofía política es lo que hay14.
El poder político y luego el
Estado en su larga evolución han pasado por diferentes etapas que expresan el
grado de conocimiento, información y experiencia de los pueblos, teniendo
presente que el Estado es una creación humana, relativamente reciente, aun
cuando se puede sostener que el poder político, que representa al Estado, ha
estado presente desde que los seres humanos decidieron vivir en comunidad.
Se puede imaginar al Estado como
un tren que circula desde una estación ignota por unas vías que son el tiempo y
que a medida que avanza va cambiando su contenido, pero no su forma.
1.3.- La historia, instrumento
iluminador
La historia de la política, del
Estado y del Derecho ha sido una preocupación científica antigua15, de hecho,
la obra de Aristóteles, La República, se basa en un estudio histórico de
diversas constituciones. Los griegos Heródoto (484-420 a. C.), Tucídides
(460-396 a. C.) y Polibio ( 201- 118 a. C.) fueron estudiosos de la política
desde perspectivas históricas y filosóficas. El Corpus Iuris Civilis, obra de
Justiniano, descubrimiento de Ignerio en la Universidad de Bolonia en el siglo
XI, es fruto de una investigación histórica del derecho. Si bien Maquiavelo16
escribe una historia de la política, debió estudiar las constituciones de
muchos reinos para llegar a sus conclusiones. Esa percepción crítica también se
hizo en nuestro país desde los albores de la Independencia latinoamericana17.
Desde luego es necesario tener
presente que la historia la escriben como regla general los vencedores, pero
también se registra la de los vencidos. Solo se trata de hacer un esfuerzo de
racionalidad y objetividad.
El poder excesivo del Estado18 se
manifiesta cuando se interpreta la norma jurídica como un Derecho del Estado19
y al mismo tiempo como un instrumento de dominación20 y no uno al servicio de
la persona21. De hecho, solo es concebible el Estado como la casa común22 donde
no hay privilegios, donde los más viejos no abusan, sino que enseñan. Es decir,
donde nadie abusa de su condición. Ese es desde luego un Estado utópico, o una
opinión acrítica o publicitaria, a lo que se aspira, pero no es la realidad.
Tal como es hoy el Estado,
apreciamos un proceso, un desarrollo progresivo sobre el cual no es posible
volver atrás: cada conquista que el ser humano consigue para sí que no
signifique abuso, sino respeto, solidaridad, de manera que torcer esta lenta
tendencia histórico cultural afectará la esencia del Estado: su valor
ontológico. Por supuesto que pueden ocurrir retrocesos, pero lo alcanzado ya no
puede ser negado y reaparecerá en cualquier momento.
2.- Evolución del Estado.
Es posible distinguir tres etapas
en la evolución del Estado, La primera que corresponde al Estado premoderno,
donde el fundamento de la relación entre el poder y el individuo es la
misericordia, sin reconocer derechos. El actuar del líder es subjetivo,
discriminatorio y arbitrario. En una segunda etapa que denominaremos moderno el
poder político se ejerce de manera compleja, en un lento reconocimiento de
derechos, como sucede con la Carta Magna en 1215 en Inglaterra, luego el Bill
of Rigth en 1680 también en Inglaterra, hasta que aparece la filosofía
ilustrada que motivara cambios sustanciales al incorporar el reconocimiento de
los derechos humanos23 como un deber del Estado24.
Para algunos autores lo que
denominan modernidad habría terminado con Kant, cuestión que estimo debe
limitarse al discurso filosófico toda vez que la mayor parte de los Estados del
Mundo está aún en proceso de transición constitucional
2.1.- Edades filosóficas del
Estado
Si se revisa la literatura
filosófica podemos constatar que las concepciones políticas sobre el Estado han
ido progresando25. Desde una perspectiva positivista, se constata que en 1945
el derecho internacional público obligó a respetar sus normas a todos los
Estados, incluidos los no miembros de la Organización de Naciones Unidas26, lo
que conduce a la universalización del Derecho. Paralelamente, en los años
setenta del siglo XX, surge conceptualmente el neoliberalismo de manera que
muchos autores identifican la globalización con el neo liberalismo27, pero la
doctrina neoliberal surge cuando la globalización llevaba bastante avanzado,
ello no obsta en coincidir con la crítica que sostiene que la doctrina del
neoliberalismo encontró un campo fértil para su práctica28 y al mismo tiempo
para demostrar el error y el fracaso de sus postulados29 y las consecuencias en
la vida de las personas30, por ello es preferible denominar a este proceso de
ampliación del derecho como globalidad o universalidad31.
Los Estados están hoy algunos en
la modernidad y otros en la postmodernidad, algunos siguen en la antigüedad o
las tradiciones.
2.2.- Modernidad y
postmodernidad.
Es frecuente encontrar en los
medios de comunicación referencias sobre Modernidad y Postmodernidad a
propósito de cualquier tema relacionado con los tiempos actuales. Se puede
sostener que tales términos están de moda. Cualquiera, sin fundamentarlo
siquiera, sostiene que éste o aquel país vive en la Modernidad y muchas veces
se tiene la impresión que se confunde Modernidad con modernización, colocando a
nivel de los principios y de los valores filosóficos y políticos la renovación
de los muebles e incluso el cambio de determinadas conductas como la
preferencia de pasar más horas frente al computador que visitar a los vecinos.
Por otra parte, cuando a veces se habla sobre Modernidad se obvian ciertas
realidades tales como aquella que se refiere a la relación de condición entre
Modernidad, Derecho y Justicia, olvidando que ésta última constituye en la
lucha por la Modernidad uno de sus valores intrínseco, cuya ausencia la vacía
de contenido.
2.3.- Modernidad.
Durante la Modernidad el dogma,
tanto religioso como ideológico, es reemplazado por la razón. La racionalidad
será entonces el fundamento del pensamiento moderno instalándose la ciencia
como discurso legitimador.
Sostener que el mundo navega en
la modernidad ya es un lugar común, lo cual es refrendado por la modernización
técnica y material que alcanza los lugares más apartados del globo terráqueo e
incluso más allá de el. Sin duda que la especie humana está en una vorágine
modernizante que se viene desarrollándose desde hace algún tiempo. Este proceso
está integrado por una erie de fenómenos denominados modernización, ajustes,
internacionalización, globalización, todo lo cual podría considerarse aspectos
de la Modernidad.
Este proceso se expresa en políticas públicas,
nacionales e internacionales, que son calificadas por unos como inevitables e
incluso ventajosas y por otros innecesarias e identificables con el
'neoliberalismo' y por lo tanto perniciosas. Por otra parte, la Modernidad es
puesta en el banquillo acusada de conducir de la libertad falseada es decir
desde la alienación, al nihilismo, de la muerte sucesiva de las certezas al
caos total. En el plano académico esta es una discusión necesaria e inevitable,
sin embargo, es un debate prematuro y estéril para quienes no acceden
siquiera a la Modernidad y están
sumergidos en una vorágine de modernizaciones de lo material que mantiene al ser humano en la
premodernidad. En efecto, desde una perspectiva crítica se responsabiliza a la
modernización neoliberal
de numerosos problemas de carácter planetario tales como el colapso
ecológico, el desequilibrio de la biodiversidad, deforestación masiva, el
agotamiento de los recursos naturales, la crisis económica que afecta a
numerosos Estados, incluidos los industrializados, y que golpea con particular
fiereza a los países más pobres y a los emergentes, graficado esto último en la
denominada crisis asiática, en la inexistencia de canales de participación
política, entre otros problemas .
Esta crítica proviene de
diferentes frentes, de los intelectuales, los partidos políticos, las
organizaciones no gubernamentales, hasta de Jefes de Estado. También, la
Iglesia Católica, a través del Papa primero y luego desde los Episcopados
Nacionales, ha criticado los efectos del modelo económico tildado de neoliberal
por estimarlo deshumanizante, por afectar los valores sociales, tales como la
solidaridad y por sus consecuencias injustas graficadas en la concentración de
la riqueza y la extensión de la pobreza.
¿Qué de original y de necesario
puede tener una reflexión sobre modernidad y su relación con los derechos
humanos, la justicia, el perdón y el cambio social y constitucional, y sobre la
proyección de estos derechos en la búsqueda de la paz, entendida ésta como el reencuentro de una
comunidad que desea quererse y cuyo efecto institucional es el fortalecimiento
del proceso de democratización y de convivencia social armónica, teniendo
presente que tantas proclamas, discursos y
trabajos se han realizado sobre lo mismo, sin lograr su propósito y por
lo tanto convencer? Es válido plantearse
esta pregunta cuando, además, numerosos otros problemas aquejan a la humanidad
tales como aquellos referidos a la posibilidad de ejercer efectivamente o no
los derechos humanos propios de la modernidad y que se supone inherentes a
nuestra condición, como sucede con los denominados derechos económicos,
sociales y culturales ¿no aparecen estos últimos como una burla frente a los
mil millones de personas que están en la extrema pobreza y que plantea la
interrogante sobre el carácter jurídico o efectividad de tales derechos?,
también si acaso la inseguridad cuyo origen se oculta o no se entiende? e
incluso si tales derechos tienen existencia o son una mera aspiración utópica?.
Sin duda, el mundo conoce de
múltiples problemas que afectan al ejercicio de los derechos humanos, algunos
de ellos son estructurales y probablemente no podrán ser resueltos con sólo
proponérselo, se requerirá de mucha solidaridad, años de educación, trabajo y
acumulación para superarlos. Otros, por su novedad, aún no se sabe cómo
enfrentarlos, tales como los que derivan de la bioingeniería, la clonación de seres vivos, la fecundación
in vitro, la congelación de embriones,
la genética o el avance tecnológico, la inteligencia artificial, la robótica en relación con la vida íntima o privada
cuando nada escapa a quienes tienen el dominio de la tecnología de punta.
Muchos de los nuevos problemas
surgen con la modernización generalizada a que se encuentra sometida la especie
humana, resultado de la idea del progreso.
2.4.- El Estado moderno y sus
vicios
El modo de producción o sistema
económico que predomina en la mayor parte del mundo es el capitalismo con
diferentes grados de intervención del Estado en los mercados. Como sea en todas
partes surgen los problemas sociales con efectos devastadores, como la pobreza,
la falta de servicios públicos en educación, salud, seguridad social. Entre
otros muchos efectos negativos. Esos síntomas de las crisis del capitalismo
agravadas por una pandemia universal, se unen a otros problemas culturales
fundados en el orden jurídico y social, como la distribución del ingreso, la
existencia de oligarquías y discriminación social, de género y de raza.
Cuando Marx critico el
capitalismo los problemas eran desde luego mucho mayores, de hecho, era
impensable para las clases dominantes imaginar un Estado solidario y de todos.
La lógica de entonces era desde luego el libre mercado regido por la ley de la
selva.
Hoy en día las obligaciones del
Estado han cambiado. Su deber es proteger a sus habitantes, en todo sentido,
económico, social, cultural, educacional, salud, garantizar las libertades
públicas y los derechos civiles y políticos, tal como lo establecen los instrumentos
internacionales de derechos humanos. Sin embargo, las crisis del capitalismo
subsisten con diferentes grados. Desde luego un pobre de Sudan no es igual que
un pobre de Nueva Orleans (EE.UU). En el primer caso el Estado no tiene
capacidad ni tampoco se lo propone de apoyar a los más pobres, en el segundo,
el Estado tiene algunas políticas sociales para ir en ayuda. En ambos casos la
estructura social se mantiene, pobres en ambos casos, pero con posibilidades de
sobrevivir diferentes32.
No obstante, hay otras
diferencias que merecen ser mencionadas. Las estructuras legales capitalistas
han reconocido los derechos fundamentales, pero no las aplican; de hecho, los
organismos internacionales de derechos humanos reciben miles de denuncia cada
día33. En materia de protección de derechos los sistemas financieros en muchos
países están sobre protegidos, mientras que los deudores de dichos sistemas
reciben sanciones como intereses penales, remates de sus bienes y sanciones
civiles.
Algunos consideran que estos
problemas son los defectos de la modernidad34, sin embargo, parecen más bien
ser de la naturaleza del sistema capitalista35. Como sea la pandemia ha dejado
en evidencia las insuficiencias del sistema capitalista para enfrentarlas36.
2.5.-Postmodernidad.
La filosofía occidental, cuyo
origen se encuentra en los griegos, Heráclito, Platón y Aristóteles, ha
sistematizado formas de pensamiento, miradas estructuradas de la realidad
cognoscitiva, como la metafísica, la ontología, la ética y la política.
Se trata de cultura y esta surge
en la comunidad como un conjunto de conocimientos, ideas, tradiciones y
costumbres que caracterizan a un pueblo, a una clase social, a una época, a la
humanidad37, etc.
El fundamento de la modernidad se
encuentra en lo que denominaremos filosofía clásica occidental europea, lo que significa
ver al mundo esencialmente como una representación donde la ciencia es
concebida en la medida de lo posible en un método para transformar la realidad
y el mundo. Ahora bien, la modernidad ha sido considerada como una etapa de la
evolución humana social, periodo histórico caracterizado por un conjunto de
ideas y cambios profundos en la sociedad occidental, que se manifestó en los
ámbitos de la filosofía, la ciencia, la política y el arte y en los modos de
vida en general.
Todo indica que las críticas
contemporáneas de la modernidad dan paso a lo que denomínanos postmodernidad,
que están presentes en el concepto de modernidad sostenidas entre otros por la
escuela de Fráncfort (Horkheimer y Adorno). en la concepción naturalista y
antropológica de Marcuse, en el concepto de modernidad según Walter Benjamín,
en Habermas, de Gadamer38 y, por último. en el fin de la modernidad proclamada
por Vattimo. Sin olvidar a los pioneros de la crítica de la modernidad -Marx y
Nietzsche- aunque éstos no dejan de hacerse presentes: de la mano de Habermas y
de Benjamín.
La Posmodernidad es una crítica a
la modernidad y no una superación, pero encuentra su fundamento en ella por
cuanto es una renovadora de ideas al dudar de sus fundamentos y de la utopía
del progreso, de ”la periodización moderna de la historia y el individuo como
conocedor y hacedor autosuficiente”39. se afirma la experiencia antigua de una
“subjetividad libre de barreras de conocimiento, finalidades, de todo
imperativo, de la utilidad y de la moral.”40
2.6.- Neoliberalismo y
Postmodernidad
Existe un creciente intercambio
de todo tipo entre los pueblos lo que permite hablar de universalización y de
globalidad, entendiendo esta última como un proceso de universalización de la
cultura, de los valores y del derecho que se ha desarrollado a través del
avance científico y tecnológico, de la guerra, las invasiones, del comercio y,
sobre todo, de las negociaciones políticas. Proceso acompañado de un fenómeno
creciente como es el surgimiento de las denominadas redes sociales. Ahora bien,
en este proceso ha estado dominado por concepciones económicas capitalistas
donde los derechos de las personas quedan en segundo lugar o simplemente no son
consideradas, y también es considerada como parte de la postmodernidad.
Los últimos treinta años la
globalización se ha identificado como una forma de desarrollo del capitalismo
bajo la ideología denominada neo liberal y desde una perspectiva critica puede
responsabilizarse al neoliberalismo de numerosos problemas de carácter
planetario tales como el colapso ecológico, el desequilibrio de la
biodiversidad, deforestación masiva, el agotamiento de los recursos naturales,
la crisis económica que afecta a numerosos Estados, incluidos los
industrializados, y que golpea con particular fiereza a los países más pobres y
a los emergentes, y también expresión de la crisis causada por el
neoliberalismo es la concentración de la riqueza y la regresiva distribución
del ingreso, el crecimiento de la pobreza y la marginalidad , incluso en los
países industrializados, entre otros problemas , mientras el Estado era
reducido a su mínima expresión, pero al mismo tiempo debilitando la idea que el
mercado pueda asignar los recursos y que sea al mismo tiempo sinónimo de
libertad . Ello ha dado origen a nuevos actores y nuevas expresiones del
malestar social.
Jefes de Estado y Organizaciones
internacionales, como FMI , critican al neoliberalismo en las distintas
instancias internacionales en que han participado , de manera que los intentos
por imponer hegemonías mundiales son cada vez más cuestionados , incluso por
jefes de Estado de países hegemónicos o centrales.
Los intercambios que
aparentemente se pueden considerar como necesarios, ahora se denuncias como una
etapa del proceso de neoliberalismo en especial respeto de los acuerdos de
libre comercio que se estima es la formalización de una relación subordinada y
cuyo modelo económico derivado ha provocado la desviación de inversión pública
al gasto no productivo
Del mismo modo se critica el
TPP11, que fuera enviado al Congreso Nacional de Chile durante el año 2020 , ,
al estimarlo un instrumento de dominación del capital transnacional .
Los aspectos más relevantes de la
crítica dirigida al "neoliberalismo" se refieren a los postulados y
sus consecuencias, que no puede estar ausente en el análisis del Estado. Esta
doctrina considera que la presencia del Estado es innecesaria cuando el mercado
funciona, por lo que se requiere reducir las funciones estatales tanto en el
plano de cada estDO como en el de las relaciones internacionales de manera que
la competencia funcione.
Desde la filosofía es posible
ampararse en la Escuela Ecléctica para no sujetarse a paradigmas ni axiomas
determinados. Los eclécticos escogen los puntos de vista, ideas y valoraciones
filosóficas entre las demás escuelas conforme a criterios determinados. Aun así
la Escuela Ecléctica no lo es tal toda vez que se mantienen dentro del sistema
que critican. Pero para entender el dilema filosófico es necesario comprender
que las miradas sobre el Estado, que derivan en realidad del estudio del poder
político a partir de Platon y Aristoteles, pierden su calidad de filosofía
pura, toda vez que no condenan ni descartan el orden político el que al parecer
lo encuentran fundamentado en la naturaleza.
Si bien el Estado sigue
arrastrando temas del pasado hay otros que han adquirido relevancia o tienen un
carácter distinto, como lo relacionado con la libertad de expresión, el dominio
financiero, los nacionalismos, la exigencia del reconocimient4o del
multiculturalismo y el respeto a las diferencias. mayor seguridad social,
educación y servicios de salud, etc. Estas exigencias rompen con el discurso
liberal y neoliberal, obligando a los Estado a cambiar su rumbo hacia un Estado
inclusivo y solidario.
CONCLUSIONES.
El Estado ha ido evolucionado
desde el primitivo, patriarcal y tribal, pasando por el absoluto y el
republicano, hasta lo que se vislumbra, el posmoderno. Formalmente el hilo
conductor de esta evolución ha sido el Derecho.
El Derecho tiene en el ser humano
su razón de ser y precisamente por el olvido de ese elemental principio es que
se le ha dado al Estado un poder excesivo, interpretando la norma jurídica como
un derecho del Estado y no uno al servicio de la persona. Este es, sin embargo,
un proceso, un desarrollo progresivo sobre el cual no es posible volver atrás:
cada conquista que el ser humano obtiene para sí en materia de derechos
humanos, desde el punto de vista de la teoría del Derecho, no es posible
derogarlo sin afectar la esencia del Derecho: su valor ontológico. Este valor
varía con el tiempo, por lo que no es posible recuperar en plenitud la visión
del momento de los legisladores y jueces. Por ello es que la crítica se hace desde
aquellos valores que nos parecen permanentes en el ser humano: el respeto del
otro, la verdad, la ética del amor, la paz y convivencia. Pero también de
aquellos valores que van surgiendo en el devenir histórico, como sucede con los
derechos políticos, los derechos sociales y los derechos humanos, que sólo
pueden servir de parámetro desde el momento en que la sociedad los percibe como
tales. La historia tiene innumerables muestras que precisamente la ruptura o
desconocimiento de estos valores ha significado traumas insuperables para la
comunidad humana.
NOTAS:
1. Historia de las revoluciones
en https://www.libertaddigital.com/opinion/pio-moa/por-que-hay-revoluciones-60632/
2. El concepto ideología ha sido
largamente debatido por diferentes pensadores, pero aquí la defino como el pensamiento
teórico politico de un momento determinado.
Ver una crítica en https://www.ugr.es/~lsaez/blog/entradas/2019/ideologia.htm
3 Grez Tosso, Sergio y al.,Chile
despertó. Lecturas desde la Historia del estallido social de octubre
Texto publicado con el auspicio
de la Unidad de Redes Transdisciplinarias de la Vicerrectoría de Investigación
y Desarrollo de la Universidad de Chile.Ver también
https://www.latercera.com/mundo/noticia/los-otros-estallidos-
sociales-impactado-al-mundo/870524/, una reseña periodística sobre estallidos
sociales en el mundo.
Autor(es):Pablo Artaza, Azun
Candina, Javier Esteve, Mauricio Folchi, Sergio Grez, Cristián Guerrero, José
Luis Martínez, Mario Matus, Carla Peñaloza, Carlos Sanhueza y José Manuel
Zavala.Año:2019ISBN/ISSN:978-956-19- 1165-9
4 Una aproximación la hice
anteriormente en López Dawson, Carlos, Epistemología jurídica, Editorial
Jurídica Española, 2017, 179 pp. Ver en:
https://www.weltbild.de/suche/Carlos%20Lopez%20Dawson?autoren=/author/lopez%20dawson,carlos&node=/buec
her)
5 Miranda et al, Marisa (2005),
Darwinismo Social y Eugenesia En El Mundo Latino., Siglo XXI, ISBN 9871013345
6 Pichot, André, La société pure. De Darwin à Hitler, Champs Flammarion
ISBN 2-08-080031-0.
7 Engels, Federico, (1891), El
origen de la familia, el Estado y la propiedad privada.
8 En todo caso para una
introducción académica sobre esta disciplina sugiero consultar la obra del
profesor Pacheco, Máximo, Teoría del Derecho, Santiago, Editorial Jurídica.
1995 y Squella, Agustin. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos.
México, Fontamara, 2004. También Bodenheimer, Edgar, Teoría del derecho.
México, Fondo De Cultura Económica. Segunda edición en español, 1994. 113 pp.
Amunátegui Perelló, Carlos Teoría y Fuentes del Derecho. Santiago, Editorial:
Ediciones UC : Julio 2016, Vergara Blanco. Alejandro, Teoría del derecho,
Santiago, Editorial Thomson Reuters, Primera edición, mayo 2018, 256 páginas.
Jocelyn-Holt, Emilia, Del caos al imperio del derecho, Santiago, Rubicón
Editores, 2018. 272 páginas. Todos son puntos de vista diversos y que no van en
el sentido del presente trabajo.
9-https://www.sutori.com/story/que-es-la-filosofia-y-sus-caracteristicas--dWMyYx96uw6L4actUF1fMqbx
10 Compilador/a Strauss, Leo (1899-1973),
Compilador/a Cropsey, Joseph (2006). Historia de la Filosofía Política.
México, Fondo de Cultura Económica, 5ª. Impresión. Proporciona un recuento de
comentarios acerca de los grandes pensadores de la tradición occidental en
materia de filosofía política desde la Antigüedad griega hasta nuestros días.
La finalidad de los colaboradores de esta nueva edición es fomentar la
comprensión de la obra de cada uno de los filósofos, así como del contexto en que
la concibieron.
11 Marie-Francoise Durand Jacques Levy Denis Retaillé 1993, Le monde
espaces et systèmes Paris Presses de l¨Université, Attili, Antonella. (2006).
La filosofía política de Kant en el horizonte contemporáneo. Isonomía, (25),
165-192. Recuperado en 28 de julio de 2020, desde
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182006000200008&lng=es&tlng=es.
Fondation nationale des sciences politiques Dalioz2e éd.) 596 pp.
12 Tales como Tucídides, Platón,
Jenofonte, Aristóteles, Cicerón, San Agustín, Alvarado, Maimónides, Santo
Tomas, Macicillo, Maquiavelo, Lutero, Calvino, Hooker, Bacon, Grocio, Hobbes,
Descartes, Milton, Spinoza, Locke, Montesquieu, Hume, Rousseau, Kant,
Blackstone, Smith, Diamont, Paine, Burke, Bentham, Mill, Hegel, Tocqueville,
Stuart Mill, Marx, Engels, Nietzsche, Dewey, Husserl, Heidegger, Strauss .
Faltaron: Engels, Skinner, Gramsci, Fidel Castro, Lenin, Trotski, Mao, y
autores latinoamericanos como Bolívar, Millas, Maturana, Varela, Buron , y
africanos como. Kwasi Wiredu, Odera Oruka, Paulin Hountondji, Peter Bodunrin,
Anyanwu K.C., Sodipo J. O., Appiah K. A., Howlett, Jacques, Sofola J.A. , Kä
Mana, Sogolo Godwin, Crahay, A.,Masolo, Towa Marcien, Ebousi-Boulaga, Mudimbe
V.Y, Tshiamalenga Ntumba, Elungu P.E.A, Njoh Mouelle, Gyekye Kwame y muchos
otros
13
http://www.africafundacion.org/IMG/pdf/2012-conferencia-filosofia_africana-bartolome_bugos.pdf
14 Desde luego hay aportes de
filósofos diferentes, como la de India, la japonesa, la china, la mapuche, la
mahori, etc.
15 Hernández Ramos, José Rafael,
La importancia de la historia del derecho. En Hechos y Derechos, [S.l.], aug.
2015. ISSN 2448-4725. Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/7303/9239>.
Publicado el 27 de agosto de 2015. Fecha de acceso: 16 feb. 2019.
16 Macchiavello, Nicolas, El
Principe, Madrid. Ediciones Ibéricas y L.C.L., 1971 - 508 páginas
17 Valentín Letelier hizo a
mediados del siglo antepasado una brillante exposición crítica, que leída hoy
cobra plena vigencia, en “Génesis del Derecho y de las instituciones civiles
fundamentales”, 1919.
18 Filosofía política y crítica
de la sociedad burguesa: el legado teórico de Karl Marx
19 En plena época del Absolutismo
aparece la obra teórica y práctica del Conde Duque de Olivares, quien escribió
El Memorial en la que propone unir a España como un solo Estado y otorgar
derechos iguales a todos los reinos, un proyecto reformista que será aplicada
después de su muerte. Véase Díaz González, Francisco Javier Las Reales
Chancillerías en el "Gran Memorial" del Conde Duque de Olivares, en
Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares, 1994-1995, vol. 4, p.
69-[80]. ISSN 1134-9492.
20 Al respecto debe considerarse
las teorías críticas de Marx y Lenin, así como la filosofía critica de la Escuela
de Fráncfort.
21 Crítica general en Boron,
Atilio, Filosofía política y crítica de la sociedad burguesa: el legado teórico
de Karl Marx en http://biblioteca.clacso.edu.ar/ar/libros/moderna/cap11.pdf
Sobre América Latina en Hernández Pérez, Alfredo, La concepción del derecho
moderno en América Latina. la necesidad de un derecho más humano. En
http://periodicos.unesc.net/amicus/article/viewFile/2331/2287., también
Pisarello , Gerardo, Un largo Termidor. Historia y crítica del
constitucionalismo antidemocrático. Pensamiento jurídico contemporáneo n.º 4.
Corte para el período de transición. Quito, 2012, 219 pp.
Sobre Chile, Letelier, Valentín.
“Génesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales”. Gabaut y Cia. –
1917, y SQUELLA, Agustin. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos.
México, Fontamara, 2004.
22 Postulados en las obras de
Hegel y luego Kant.
23 Norberto Bobbio, El problema
de la guerra y las vías de la paz. Barcelona, Gedisa, 2000, p. 128.
24 Hans Kelsen, Teoría general de
las normas. México, Trillas, 1994, pp. 142-143. H.. Kelsen, Teoría general del
Derecho y del Estado. México, UNAM , 1995, p. 93.
25 Ferrer, Luisa INTRODUCCIÓN
HISTÓRICA A LA FILOSOFÍA DEL ESTADO: Desde Platón a Spinoza. Laberinto 1, ver
en http://laberinto.uma.es 1
26 Carta de Naciones Unidas,
Capítulo VII.
27 Modernización neoliberal y
organizaciones del Tercer Sector en Chile, Autores: María Inés Arribas, Jorge
Vergara Estévez, Localización: Polis: revista académica de la Universidad
Bolivariana, Nº. 1, 2001 ,Ver López Dawson, Carlos, Debate sobre el neoliberalismo
en Francia,. Revista Diplomacia, Nº 74, enero – marzo 1998, y
http://www.rebelion.org/hemeroteca/uruguay/carrancio160103.htm
28
http://elmapocho.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=687&Itemid=53
29 Vergara, Jorge, “La utopía
neoliberal y sus críticos” en Utopía y praxis latinoamericanas No. 31, año 10,
SciELO, Universidad de Zulia-Venezuela, Zulia, octubre – diciembre, pp. 37-62.
2005, ver también ¿Dónde está la autocrítica de los economistas neoliberales de
nuestro país? en http://www.attacmallorca.es/2008/11/14/%C2%BFdonde-esta-la-autocritica-de-los-
economistas-neoliberales-de-nuestro-pais/
30
http://www.eumed.net/cursecon/libreria/asotelo/introduccion.htm
31 Ver mi trabajo “Epistemología
Jurídica”, Editorial Española, 2017, p. 11.op.cit.
32 https://www.un.org/es/global-issues/ending-poverty
33 https://www.ohchr.org/sp/aboutus/Pages/WhoWeAre.aspx.
También: https://www.amnesty.org/es/what-we-do/,
http://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/091.asp
34 Postone, Moishe, la
Teoría Crítica del Capitalismo (Critical Theory of Capitalism). En
http://constelaciones-rtc.net/article/view/1913.
35 Hirsch, Joachim. (2005). ¿Qué significa estado?
Reflexiones acerca de la teoría del estado capitalista. Revista de Sociologia e
Política, (24), 165-175. https://doi.org/10.1590/S0104-44782005000100011. Ver
también
36 Martín Sáez, Daniel. Filosofía en tiempos de pandemia. En
Nuevatribuna.es.
https://nuevatribuna.publico.es/articulo/sociedad/filosofia-tiempos-pandemia/20200607163856175843.html. 7 DE JUNIO DE 2020, 16:53
37 Quentin
Skinner, Visions of Politics (Cambridge University Press, Cambridge, 2002) 3
vols.
38 Verdad y Método II, Salamanca, Sígueme, 2002; 8ª reimpr.
2010.
39
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40
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autocritica-de-los-economistas-neoliberales-de-nuestro-pais/
[1] Este
artículo es parte de una investigación que el autor desarrolla en la
universidad la República, Santiago de Chile.
[2] Abogado,
Dr. En política, Director Nacional de Postgrado e Investigación de Universidad
la Republica, Chile
* Abogado, Dr. En
ciencia política, profesor universitario.
[4]
Para ese efecto diversos medios europeos encabezados por Le Monde
Diplomatique han creado ATTAC, una asociación cuyo objetivo es combatir las
políticas neoliberales y proponer otra manera de hacer las cosas. Ver Le Monde Diplomatique, abril 1998, Un Autre Monde est
Possible.
[6] RAMONET,
Ignacio, Un autre monde est possible. Besoin d'utopie. Le Monde
Diplomatique, mayo 1998, p. 9.
[10] Crítica del Jefe de Gobierno japones contra el FMI a quien considera
responsable de la crisis de Indonesia. Cable UPI, Diario El Mercurio, 22 de
mayo de 1998.
[11] La
revista Resurgence editada en Malasia está dedicada desde hace años a criticar
las políticas impulsadas por estas instituciones.
[13] Eyzaguirre, Jaime. Historia
del Derecho. Santiago de Chile. Editorial Universitaria, 1993. 9 a 11, 16 a 20
pp.
[14] PINTO LAGARRIGUE, Fernando, La
masonería su influencia en Chile, Editorial Orbe, Santiago, 1966, 3ª Edición,
331 pp.
[15] En verdad la filosofía de
Nietzche postula la muerte del dios de
la supertición, de la bureocracia religiosa, aquel que es mostrado como un
castigador del ser humano en esta tierra, aquel que se le responsabiliza de las
desgracias terrenales o de las fortuitas fortunas del hombre.
[16] El debate si existe o no
postmodernidad está en pleno desarrollo, como lo señala Norbert Lechner al
señalar que se trata de noción controvertida y que es demasiado temprano para
evaluar el alcance de la discusión. Vease la obra del autor Los patios de la democracia, subjetividad
y política. Santiago. FLACSO. 1988, P. 165 Y SS.
[17] La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas viene
analizando sistemáticamente la impunidad desde 1982 a través de la Sub Comisión
de la lucha contra las medidas discriminatorias y de protección de minorías.
Los trabajos de esta subcomisión han sido los siguientes: Estudio sobre la
legislación de amnistía y sobre su rol en la protección y la promoción de los
derechos humanos (E/CN.4/Sub.21985/16/Rev.1) preparado por Louis Joinet, relator especial sobre la amnistía. Rapport Final sur
la question de l'impunité des auteurs des violations des droits de
l'homme, 'etabli par M. Joinet en aplicattion de la résolution 1995/35 de la
Sous-Commission (E/CN.4/Sub.2/1996/13 juin 1996).
[18] SUBERCASEAUX, Bernardo, CHILE,
¿Un país moderno?, Santiago, Ediciones B. 1997.
Ver también una serie de
artículos sobre el tema en LECHNER,
Nolbert, Los patios interiores de la democracia. Subjetividad y política.
Santiago, FLACSO, 1988, 189 PP., Ver
especialmente páginas 167 a 173. Ver tambien la serie de artículos de prensa
reunidos en la obra de BRÚNNER, José Joaquín, Bienvenidos a la modernidad.
Santiago, Ed. Planeta, 1994, 284 pp.
[19] El desarrollo de la
electrónica permite hoy espiar la intimidad sin que el afectado se percate, a
través de aparatos que permiten ver y escuchar a grandes distancias, sorteando
toda clase de obstáculos. Desde un satélite es posible escuchar una
conversación que se desarrolle al interior de un automóvil. Para quienes
controlan estos aparatos si carecen de moral, nada se les escapará. Ello obliga
a establecer sanciones penales más rigurosas para quienes hagan mal uso del
avance tecnológico, toda vez que lo que pueda suceder sucederá.
[20] GUERRA, François-Xavier, Modernidad e
independencias. Fondo de Cultura Económica, México, 1993.
[21] Ver serie de artículo sobre el
tema en CLACSO, Identidad latinoamericana, premodernidad, modernidad y
postmodernidad, en DAVID Y GOLIATH 52, Buenos Aires, 1987.
[22] Este ha sido un debate
planteado por la Escuela de Frankfurt, particularmente a través de los escritos
de Adorno. También en este camino ha transitado Marcuse con su propuesta de la
revolución desde adentro y Habermas con su teoría de la acción comunicativa
aplicable a un espacio cultural donde ya existe un aspecto de la modernidad:
los derechos civiles y políticos, es decir donde es posible accionar.
[23] GUERRA, François-Xavier,(1993), p.23.
[24] Ver BREWER CARIAS, Allan R.,
Estado de Derecho y control judicial. Madrid, Instituto Nacional de
Administración Pública. 1987, 677 pp.
[25] EYZAGUIRRE, Jaime, Historia
del Derecho. Ed. Universitaria, Santiago, 1995 (14 edición),pp. 122-144.
[26] GUERRA François-Xavier, op.cit., pp. 55-66.
[27] HEGEL, Friederick. Discurso,
1887. Esta idea también está presente en el contractualismo, vease por ejemplo
la obra del citado Rousseau.
[28] De iure belli ac pacis.
[29] Desde luego el marxismo pero
también el comunitarismo cristiano.
[30] KAPLAN, Marcos, Formación del
Estado nacional en América Latina. Santiago, Ed. Universitaria, 1969, 320 pp.
[31] La revolución independentista
de los Estados Unidos de Norteamérica se
nutre tanto de los pensadores Ilustrados como Locke y Newton como del
puritanismo calvinista. Vease al respecto BARCELÓ, Joaquín, "El
pensamiento ilustrado en Norteamérica", en La Revolución Norteamericana,
auge y perspectivas. Santiago, Editorial Universitaria, 1979.
[32] MONTEALEGRE KLENNER, Hernán,
Los derechos humanos en la trayectoria política de occidente, en Nuevos
acercamiento a los Derechos Humanos, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, Santiago, 1995, pp. 79-100
[33] Existe una amplísima
bibliografía sobre lo sucedido en Chile en materia de derechos humanos, cabe
destacar las numerosas publicaciones de la Vicaría de la Solidaridad, de la
Fundación de Ayuda Social de las iglesias Cristiana (FASIC), de CODEPU, de la
Comisión Chilena de Derechos Humanos, de la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación, de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación,
entre otras publicaciones institucionales. Véase también CASTILLO VELASCO,
Jaime ¿Hubo violaciones a los derechos humanos", Santiago, Editora
Nacional de Derechos Humanos, 1995. ATRIA, Rodrigo, Chile, la memoria
prohibida. Las violaciones a los derechos humanos 1973-1983. Santiago,
Ed.Pehuen, 1989. 3 volúmenes. (I: 431 pp.; II: 518 pp.; III: 594 pp.).
[34] Las críticas al sistema
judicial se encuentran en los discursos de los Presidentes de la Corte Suprema
de Justicia leídos con ocasión de la inauguración del año judicial. Hay también
numerosos estudios sobre la materia, por ejemplo COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS,
El poder judicial en Chile, Universidad Diego Portales, Santiago, 1996. López
Dawson, Carlos, Justicia y Derechos
Humanos, Editorial Documentas, Santiago, 1986, 177 pp.
[35] Lopez Dawson, Carlos, Justicia
militar: una nueva mirada, Santiago, Editora Nacional de Derechos Humanos,
1995. 180 pp.
[36] Ver informes anuales de la
Comisión Chilena de Derechos Humanos, de la Fundación de Ayuda Social de las
Iglesias Cristianas y del Comité de los Derechos del Pueblo. Ver informes
periódicos de la Fundación del Archivo de la Vicaría de la Solidaridad.
[37] Ver Informe de la Comisión
Económica para América Latina Cepal, diciembre de 1997. En caso de Chile ver
encuesta CASEN, Ministerio de Planificación, 1966.
[38] Al cierre de la edición de
éste trabajo se discutía en el Congreso de la República Argentina una ley para
dejar sin efecto la denominada Ley de Aministía. En caso de Chile varias
iniciativas para lograr justicia han fracaso tales como los proyectos
denominados leyes Cumplido o el proyecto de los Senadores Ominami y Gazmuri, no
contaron con apoyo parlamentario suficiente.
[39] En 1946, el Consejo Económico
y Social de Naciones Unidas se dirigió a los Estados miembros para que
consideraran "la posibilidad de establecimiento de grupos de información o
comités locales de derechos humanos, en sus respectivos países para colaborar
con ellos en la promoción del trabajo de la Comisión de Derechos Humanos".
En 1960, el Consejo Económico y
Social, en una resolución que reconoció el rol particular que pueden jugar las
instituciones nacionales en la protección y promoción de los derechos humanos,
instó a los gobiernos a estimular la formación y continuación de tales cuerpos.
En 1978, la Comisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas organizó un seminario sobre Instituciones
Nacionales y Locales para la Promoción y Protección de los Derechos
Humanos. En el evento se aprobaron una
serie de orientaciones básicas para garantizar la objetividad y rol particular
que estas organizaciones pueden jugar en cada país, recomendando que los
Estados apoyen y estimulen la creación de estas instituciones.
La organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), presentó al
Secretario General de N.U. el "Plan Mundial de Acción para la Educación en
pro de los Derechos Humanos y la Democracia", aprobado por el "Congreso Internacional para la
Educación en Pro de los Derechos Humanos" celebrado en Montreal, Canadá,
del 8 al 11 de marzo de 1993, con el propósito de que este documento fuera
presentado a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena,
Austria, en junio de 1993.
Entre los fundamentos para el
éxito de este Plan se indica que "es esencial conseguir la participación
activa de los distintos Estados, siempre que sea posible. El Estado debe
comprometerse a alcanzar objetivos
precisos en lo que respecta a la educación en derechos humanos"...
"El Estado debe aportar fondos a las iniciativas de origen nacional".
"El Estado debe dar una mayor difusión a los derechos humanos y a los
instrumentos internacionales, regionales y nacionales que los garantizan".
La investigación, la
información y la documentación, desempeñan un papel fundamental en la educación
en pro de los derechos humanos siendo el Estado moderno el espacio donde es y
debe ser posible realizar esta tarea, contribuyendo de esta manera al esfuerzo
de todos por atender las necesidades prácticas de la enseñanza, el acceso a la
información y el respeto de estos derechos. Ver CENTRO DE DERECHOS HUMANOS,
NACIONES UNIDAS, Instituciones nacionales de derechos humanos, MANUAL SOBRE LA
CREACIÓN Y EL FORTALECIMIENTO DE INSTITUCIONES NACIONALES PARA LA PROMOCIÓN Y
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. Nueva York-Ginebra, Naciones Unidas, 1995,
142 pp.
[40] Ver en Informe de la Comisión
Nacional de Verdad y Reconciliación, Diario La Nación, 1991, un panorama más
global del fenómeno represivo que vivió el país en el período indicado. Existe
una amplia literatura testimonial sobre el período indicado, algunas obras
están citadas en este ensayo. Respecto de otros países que sufrieron la misma
suerte que Chile pueden consultarse los informes de la Comisión de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y de Amnesty International. También los Congresos nacionales de
Argentina, Brasil y Uruguay han emitido informes sobre la situación de derechos
humanos durante los regímenes autoritarios.
[41] En el caso de Chile, en 1978
el gobierno militar dictó un decreto ley (2.191) amnistiando una serie de
delitos cometidos en el período 11 de septiembre de 1973 y 19 de junio de 1978.
Este decreto ha sido interpretado por la Corte Suprema en varios fallos como
una amnistía de graves crímenes contra los derechos humanos cometidos por
agentes del Estado, imponiéndoles de esta manera a las victimas y sus
familiares la injusticia y la peor de todas: la del olvido.
[42] Existen numerosos estudios
sobre los efectos producidos por la represión tanto en los directamente
afectados como en el conjunto de la sociedad. Al respecto puede consultarse las
publicaciones del Comité de Derechos del Pueblo, CODEPU y de ILAS.
[43] En el caso de Chile según los registros de la Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, hubo 2.095 muertos y 1.102
desaparecidos (detenidos desaparecidos). De 2.095 muertos 248 corresponden a
víctimas de violencia política cuya mayoría, 90%, esta compuesta de personas
muertas durante toque de queda o encontradas muertas en la vía pública después
de haber sido detenidas por agentes del Estado. Estas cifras muestran parte de
la magnitud que tuvieron las violaciones de derechos humanos bajo el régimen
militar, pero esas cifras ocultan involuntariamente el horror del crimen
cometido en cada caso.
[44] VAN EVERA,Stephen,
"Hypotheses on Nationalism and War", in International Security
Vol.18 Nº4 (spring 94) pp. 5-39.
[45] ROUSSEAU,
Jean Jacques, El Contrato Social, op.cit.
[46] Al respecto el historiador Bernardino Bravo
Lira ha escrito una maciza obra titulada El Estado de Derecho en la historia de
Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1996, 405 pp., en la
que sostiene el origen del Estado de Derecho se remonta a la Edad Media,
cumpliendo con ello más de diez siglos de existencia, como si se tratara de un
solo y mismo fenómeno en circunstancias que el Estado propusto por el
absolutimso es radicalmente diferente al de la Ilustración.
[47] De allí que carezca de rigor
científico sostener que el Estado de Derecho aparece en el siglo XV siendo su
estado actual un desarrollo continuado. Son dos fenómenos distintos, por una
parte el Derecho como expresión y producción ideológica de un momento histórico
determinado de un pueblo y por el otro el Derecho en sí, como expresión
científica que reconoce la individualidad del ser humano. BRAVO LIRA, B.-
op.cit.
[48] FEHERENBACH, Elizabeth, Sociedad tradicional
y derecho moderno. Ed. Alfa, Buenos Aires, 1980, pp. 241.
[49] RAWLS, J. Teoría de la
justicia. Fondo de Cultura Económica. Madrid, 1979, p.12.
[50] SILVA BASCUÑAN, Alejandro,
"Tratado de Derecho Constitucional" (3 tomos), Edit. Jurídica de
Chile, 1963, tomo I.
[51] Ibidem Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo I, Editorial Cono Sur, 1992.
[52] MONTEALEGRE, Hernán, op.cit.
[53] Ver MOULIAN, op.cit.
[54] Ibidem, además del capítulo I de "El
Capital", Marx se refiere al tema en "El Comunismo" y en
"El Programa de Gotha". Por su parte
Friederik Engels se refirió a lo mismo en su obra "El origen de la
familia".
[55]
CUADRA, Héctor, Proyección Internacional de los derechos humanos. México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1970 p.65.
[56] idem. op.cit.
[57] POULANTZAS, Nikos, Pouvoir politique et classes
sociales, Paris, Maspero, 1968, 2 vol.( 199 + 196 pp.) p. 17 vol. I. (L'Etat et
la nation).
[58] CARRILLO, Santiago, Eurocomunismo y Estado,
Barcelona, Grupo Editorial Grijalbo, 1977, p. 32.
[59] ZIVS,
Samuil, Derechos Humanos, prosiguiendo la discusión. Editorial progreso,
Moscú. 174 pp.
[60]
ROUSSEAU, Charles, Derecho Internacional Público, Ed. Ariel, Barcelona,
1966).
[61]
CRISTESCU, Aureliu, El Derecho a la Libre Determinación, Naciones
Unidas, New York, 1985.
[62] Ver por ejemplo en TOYNBEE, Arnold, Estudios
de la Historia, la explicación de la colonización racista de Gran Bretaña que
se tradujo en el genocidio de pueblos enteros.
[63] Resolución de la Asamblea General de Naciones
Unidas respecto de Sudáfrica.
[64] MONTEALEGRE KLENNER, Hernán, 1995, op. cit.
[65] Vease de este autor Régimen de Gobierno y partidos políticos en
Chile, 1924-1973. Stgo., Chile, Editorial Jurídica, 1978.
[66] Von Savigny y otros, citados por PACHECO
GÓMEZ, Máximo, Teoría del Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991.
[67] López Dawson, Carlos, Justicia militar, op
cit., pp. 79-86.
[68] KIRCHHEIMER, Otto, Justicia Política, Empleo
del procedimiento legal para fines políticos, Unión Tipográfica Editorial
Hispano Americana, México, 1968, 501 pp.
[69] Las amnistías de acuerdo a la legislación
chilena, artículo 409 del Código de Procedimiento Penal y 493 del Código Penal,
establece que no entorpecen las acciones civiles por los daños que puedan
haberse ejecutado en el hecho que se ha perdonado, lo cual supone en
consecuencia que para determinar si hubieren tales daños se requiere que haya
una investigación judicial que termina en la amnistía, sigue con la acción
civil para los efectos de la determinación de los daños. En ese mismo espíritu
fue modificado el Código de Procedimiento Penal en 1989, en las denominadas
leyes Rosende. También es necesario tener presente que el Decreto Ley 2191 de
1978 amnistía a los culpables, cómplices y encubridores de determinados delitos
y no los delitos mismos, lo cual obliga investigar judicialmente para saber a quién se beneficia con la
amnistía, a pesar que la voluntad manifiesta del legislador era impedir toda
investigación.
[70] DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés, Lo que todo chileno
debe saber sobre la amnistía. Comisión Chilena de Derechos Humanos, 1989, 24
pp.
[71]
TRONCOSO REPETTO, Claudio Marcelo, La Norma de Jus Cogens aplicada a los
Derechos, en Revista de Ciencias Sociales Nº 1, mayo-junio de 1988, pp. 72 a
84.
[72] NN.UU. E/CN.4/Sub.2/1992/ngo/9, 13 de agosto
de 1992, 7 pp. Ver también DOMÍNGUEZ VÍAL, Andrés, 1989,op. cit. ,y LÓPEZ DAWSON, Carlos, Instrumentos
internacionales de derechos humanos, su vigencia en Chile. Editora Nacional de
Derechos Humanos, Santiago, 1992, p. 38 y ss.
[73] Veáse al respecto LOMBOIS,
Claude, Droit pénal internacional. Paris, Editorial Dalloz, 1979, 2º éedition,
688 pp., particularmente páginas 129 a 175.
[74] Sentencia, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Serie C, Nº 4 (1988). Ver análisis en PIZA ROCAFORT, Rodolfo,
Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos, Ed. Juricentro, San José, 1989,
260 pp..
[75] MONTEALEGRE, Hernán, La Seguridad del Estado
y los Derechos Humanos. Santiago, Academia de Humanismo Cristiano. 1984.
[76] DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés, 1989, op. cit.
[77] Sin perjuicio de las reglas generales, tanto
originadas en los principios de Derecho como en las convenciones, cuando se
trata de desaparecimiento de personas, los familiares tienen el derecho a
saber, lo que se expresa en el establecimiento tanto de instancias especiales
de carácter internacional o nacional. Ejemplos del primer caso es el Grupo de
Trabajo sobre Desapariciones Forzosa de Naciones Unidas, cuyo objetivo es
obtener respuestas sobre el paradero de estas personas. Del segundo caso son la
Comisión que investigó los desaparecidos en Argentina, una comisión del
Congreso uruguayo, la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación de
Chile y una comisión similar creada en el Salvador y Guatemala en 1992 y otra
en Sudáfrica en 1994 .
[78] En consecuencia desde el Derecho y la ética
política no es meritorio aprobar por mayoría una ley que afecta derechos
fundamentales, como parece concluirse del trabajo de RAMA, Germán W, Plebiscito
sobre amnistía a los militares y policías en el Uruguay, tal vez sea convenientes
para unos pero en ningún caso es compatible con el Bien Común y menos con
relación al Derecho a la Justicia. Ver trabajo en FLACSO, Contribuciones
Flacso-Chile, Nº 61, mayo 1989, pág. 33.
[79] Ver SILVA BASCUÑAN, Alejandro,"Tratado
de Derecho Constitucional" (3 tomos), Edit. Jurídica de Chile, 1963, tomo
I.
[80] El decreto ley de amnistía 2191 de 1978 de
Chile estableció un período comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el
10 de marzo de 1978, para acogerse a los beneficios del decreto siempre que los
solicitantes no se encontrasen, a la fecha, sometidos a proceso o condenados.
[81] Declaración pública de noviembre de 1995.-
[82] HOERSTER, Norbert, Problemas de ética
normativa. Buenos Aires. Ed.
Alfa, 1975, pp. 167-190.-
[83] DETZNER, John, Tribunales chilenos y derecho
internacional de derechos humanos. La recepción del derecho internacional de
derechos humanos en el derecho interno chileno. Comisión Chilena de Derechos
Humanos. Programa de Derechos Humanos, Academia de Humanismo Cristiano.
Santiago, 1988, 182 pp. En el caso específico de los Pactos Internacionales, la
conciliación entre la Norma Internacional y la Nacional era inevitable y
obligatoria para los Tribunales, en virtud a lo dispuesto en el artículo 5
inciso 2 de la Constitución Política de 1980, que dispone que el
"ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", derechos estos
que se encuentran -a su vez- detalladamente reconocidos en los Pactos Internacionales
citados.
[84] JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E). El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Ed. Tecnos, 1980,
págs. 331 y ss.
[85] En el Caso de Chile dicha
autolimitación esta ratificada internamente en el artículo 5º inciso 1º de la
Constitución Política, que otorga rango constitucional a los instrumentos
internacionale sobre derechos humanos vigente en el país. Una ley que sea
interpretada por el Poder Judicial o por cualquier órgano del Estado como una
propuesta para suspender o dejar sin efecto algunos de los derechos
constitucionales, carece de efecto y debiera o declararse inconstitucional o
inaplicable, toda vez que "los órganos del Estado deben someter su acción
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella" (artículo 6º).
[86] Varias constituciones recogen
este principio básico. En el caso de Chile está consagrado en el artículo 19 Nº
3, inciso 4 y 5 y artículo 73 inciso 2º y 74 de la Constitución Política. En
efecto, el propio decreto ley 2191 de
amnistía afecta este principio al vaciar de contenido la acción del juez,
cuyo deber es realizar la justicia.
[87] PACHECO GÓMEZ, Máximo (compilador), Los
Derechos Humanos, documento básicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1988.
[88] LÓPEZ DAWSON, Carlos : Los instrumentos
internacionales, 1994, p 1.
[89] United Nations Doc. E/CN.4/1990/13 Y General
Assembly Resolution 33/173 (december 20, 1978).
[90]
Asamblea General de la OEA, Res. AG/RES (XII-0/83) Séptima sesión Plenaria, 18
de noviembre de 1983. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia del 29
de julio de 1988. Serie C Nº 4, paragr. 172. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos Informes Nºs 28 y 29 de 1992.-
[91] Por ejemplo los reparos de Americas Watch sobre
Uruguay y Argentina, "Challenging Impunity: The Ley De Caducidad And The
Referéndum Campaign in Uruguay" y "Truth and Partial Justice in
Argentina: An Update", en KRITZ, Neil, Transitional Justice, United States
Institute of Peace Press, Washington, Vol I, pp. 385 -465 y 327-330.
[92] Comisión Interamericana, Nº 28, op.cit.
[93] Obviamente constituye un desarrollo del
derecho internacional contemporáneo la creación del Tribunal Internacional que
juzga los crímenes de guerra cometidos en la ex-Yugoslavia y que funciona en la
Haya, Holanda.
[94] HOBBES plantea en el Leviathan la tésis que
el soberano nunca es injusto en la aplicación de la ley, pudiendo ordenar la
muerte de una persona sin que éste la merezca. Esta idea de una derecho sin
ética es hoy día imposible de plantearla, los derechos humanos han logrado un
nivel de legitimidad que exluye del campo del Derecho cualquier norma de ese
tipo.
[95] FERNÁNDEZ, Eusebio, Teoría de la justicia y
Derechos Humanos. Editorial Debate, Madrid, 1984, p. 30 y ss.
[96] Op.cit. p.19.
[97] Ver compilación hecha por el profesor MÁXIMO
PACHECO GÓMEZ, Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, 1993, op. cit.
[98] LOPEZ (1992), pp. 38 y ss.
[99] LÓPEZ DAWSON, (1992), op, cit. pp.33-34. Ver
un estudio en profundidad sobre esta materia en PIZA ROCAFORT, Rodolfo,
Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos, 1989, op.cit.
[100] VERDROSS (Alfred), Derecho Internacional
Público, Madrid, Aguilar Editores, 1978, págs. 362 y 363.
[101] JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E). El Derecho Internacional Contemporáneo, op.cit, 1980, págs. 331 y
ss.
[102] Ibidem, págs. 331 y 332.
[103] JIMÉNEZ DE ARECHAGA (E), op. cit., pág. 526.
En materia de derechos humanos, es precisamente en relación con el agotamiento
de los recursos de la jurisdicción interna, que encontramos el concepto más
equilibrado de "denegación de justicia". Según el artículo 46 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se requerirá haber interpuesto
y agotado los recursos de la jurisdicción interna, cuando:
a) no exista en la legislación interna
del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del
derecho o derechos que se alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto
lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna,
o haya sido impedido de agotarlos; y
c) haya retardo injustificado en la
decisión sobre los mencionados recursos". (Artículo 46.2 CADH).
[104] DÍAZ ALBÓNICO, Rodrigo y RIVEROS MARÍN, Edgardo, Política
chilena y derechos humanos, algunas consideraciones críticas. En Revista de
Ciencias Sociales Nº 1, mayo-junio 1988, pp. 32 a 28.
[105] Como
fue el caso del representante del Estado de Chile en la Conferencia de Naciones
Unidas citada al efecto. El entonces representante chileno señor Barros expresó
: "Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su constitución para
negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se obliga mediante un
tratado no es justificable que trate después de eludir su cumplimiento,
invocando su constitución ni aún menos su legislación nacional ordinaria"
. Ver DíAZ ALBóNICO, Rodrigo.‑ "La Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados y los Procedimientos Técnicos de Formación de las Diversas
Categorías de Normas", en ESTUDIOS 1982, Sociedad Chilena de Derecho
Internacional, pp. 147‑174.. p. 170.
[106] TRONCOSO, op. cit. pa. 82.
[107] Tésis de NIETZSCHE, Friedrich, expuesta en su
obra "Así hablaba Zaratrustra".
[108] Cuya vigencia ha sido brillantemente expuesta
por Miguel Kottow en su ensayo "El puesto de los derechos en las
utopías" en Nuevos acercamiento a los derechos humanos, Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación, Santiago, 1995, pp. 41-75.
[109] En Argentina, el Comandante en Jefe de las
Fuerzas Armadas, en una exposición televisiva( 1996), expresó en sentir del
Ejercito respecto de sus propios actos criminales, señalando el arrepentimiento
de ese cuerpo militar del Estado. Aún cuando para las víctimas este acto es
insuficiente por que falta lo fundamental que es la justicia, ello ha sido un paso de gran importancia para
reconstituir la sociedad.
[110] BREWER CARIAS, Allan R. Estado de Derecho,
op. cit.pp. 10-12
[111] Informe de la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación, 2 volúmenes 3 tomos, Santiago, febrero de 1991, pág. 861. Ver al respecto propuestas hechas por
diversos ensayistas ganadores de los Concursos de Ensayos Jorge Millas
convocado por la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación. Destaco el
ensayo de Abraham Magendzo, "La invisibilidad del otro y la educación en
los derechos humanos", y, el de Miguel Kottow titulado "Topología y
educación de los derechos fundamentales" , ambos publicados en 1994.
[112] Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación,
op. cit., pág. 863.
[113] AMNISTIA INTERNACIONAL. Informe 1993.pp.
100-101.
[114] Numerosos historiadores confirman estos
hechos, entre ellos Jaime Eyzaguirre, Bernardino Bravo Lira y Encina-Castedo. No obstante, es
necesario agregar que esta probado que el régimen político fue una mezcla que
recogió el autoritarismo y clasismo del absolutismo y el discurso ilustrado.
[115] RAWLS, Una teoría de la justicia. FCE, México
1978.
[116] En diciembre de 1996, el Comité de Derechos
del Pueblo, la Fundación de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas y el
Servicio de Paz y Justicia organizaron un seminario internacional sobre la
impunidad y sus Efectos en los Proceso Democráticos, en el cual se presentaron
numerosos trabajos y se firmó una declaración de Santiago. Entre los trabajos
expuestos mencionaremos los siguientes: GUZMÁN Federico Andreu, Algunas reflexiones sobre la
impunidad, Policopia, sin fecha 5 pp.; DIONIS Gregorio, El dilema de la
impunidad como consecuencia de un modelo de pensamiento económico social,
Policopia, sin fecha, 9 pp.; PÉREZ AGUIRRE, Luis, La Impunidad impide la
Reconciliación Nacional, Policopia, 8 hojas no numeradas, sin fecha; BAZÁN
CHACON, Iván, Experiencias ante las Comisiones de Derechos Humanos de la ONU y
de la OEA. El caso de Perú. Policopia, sin fecha, 11 páginas no numeradas.
AMNISTIA INTERNACIONAL, América Latina
crímenes sin castigo: impunidad en América latina. Policopia, 7 pp., octubre de
1996. WILSON Richard J., Un Tribunal Penal Internacional Permanente. La
Impunidad Pierde Otro Round. Policopia, sin fecha, 7 pp.; ROJAS Paz B.,
Consecuencias médico-psicológicas sobre la persona en los procesos de
impunidad. Policopia, 8 pp, 13 de diciembre de 1996.,PÉREZ ESQUIVEL, Adolfo,
Necesidad de una respuesta a nivel internacional sobre la impunidad. Policopia,
4 páginas no numeradas, sin fecha; JACQUES Genevieve, Impunidad Derechos
Humanos, Policopia, 6 pp. 13 de diciembre de 1996.; HARPER, Charles, De la
Impunidad a la Reconciliación, Policopia, 8 pp. sin fecha; CHANGALA QUAGLIA,
Ricardo, Impunidad-Uruguay ante las Naciones Unidas y la OEA, Policopia, 6
páginas no numeradas; y, la presentación de los organizadores La Impunidad,
Obstáculo para la Gobernabilidad en América Latina, Policopia, 11 pp. 7 de
noviembre de 1996.
[117] En varios Estados se ha indemnizados a las
víctimas directas de regímenes dictatoriales, tales como a ex-presos, victimas
de torturas, familiares de ejecutados y detenidos desaparecidos. En varios
casos la reparación ha consistido en devolución de bienes y de empleos. Existen
políticas de reparación en Argentina, Brasil, Chile y Uruguay, con diferente
profundidad. En Europa, después de la Segunda Guerra también se indemnizó a las
victimas, pero los Estados mantuvieron su derecho a perseguir penalmente a los
victimarios que cometieron crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.
[118] En el caso de Chile el gobierno democrático
al iniciar su gestión suscribió con reserva la Convención de San José,
señalando que no sería aplicable a los hechos cuyo comienzo de ejecución
hubiera sido antes de marzo 1990; dicha reserva no es aplicable en la especie
toda vez el derecho a la justicia en caso de impunidad infringiría ahora por
tratarse de denegación de justicia. Y así por lo demás lo ha considerado la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en resolución de marzo de 1997, en
la que condenó al Estado de Chile por denegación de justicia en numerosos
casos. Ver Organización de Estados Américano, Comisión Intermaericana de
Derechos Humanos, Informe nº 25/98, OEA/Ser/L/V/II.98, Doc. 33, 2 de marzo
1998.
[119] Ver por ejemplo los trabajos promovidos tanto
por CLACSO como por FLACSO, citados en este ensayo.
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