ARTICULO etica consdtitucional

 

CONSTITUCIÓNALISMO ETICO

DR. CARLOS LÓPEZ DAWSON

INTRODUCCIÓN.y

Es evidente que, en el contexto de una crisis sanitaria, existe una crisis político constitucional agravada por la crisis sanitaria, y que  tiene diversas manifestaciones.

 

1.- Los partidos políticos en su mayoría se hundieron en el desprestigio por diferentes razones, ineficiencia, corrupción, inconsecuencia, falta de mecanismos para exigirles rendición de cuentas, entre otras cosas.

2.- Los quórums no democráticos establecidos en la constitución.

3.- Falta de libertad de información debido al monopolio, corrupción y falta de democracia de los medios monopólicos existentes.

4.- Distribución del ingreso regresiva.

5.- Fracaso del Estado en otorgar seguridad a la ciudadanía en todos los aspectos al haber abandonado su deber de respetar y promover los derechos económicos, sociales y culturales.

 

¿Cuál es la solución al actual conflicto social y político institucional que está viviendo nuestro país y que es también, motivo de honda preocupación de la comunidad internacional? La Comisión Chilena de Derechos Humanos ha sostenido invariablemente desde hace ya varios años, que entre las deudas de la Justicia Transicional, -Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición-, está la de recuperar el ejercicio del principal derecho colectivo arrebatado al pueblo chileno mediante el Golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973: el derecho a su libre determinación, establecido en el Artículo 1º homónimo, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos complementarios de la Declaración Universal de Derechos Humanos y suscritos y ratificados por el Estado de Chile.

 

Cabe recordar que las violaciones a los Derechos Humanos no fueron sino el medio necesario de que se valieron los detentadores del poder dictatorial para imponer un nuevo orden político, económico, social y cultural, que puso freno al proceso de transformaciones sociales que los chilenos veníamos impulsando desde Pedro Aguirre Cerda,  y cuyo hito fue sin duda el Gobierno legítimamente constituido de Salvador Allende, a quien la derecha más fascista derribo imponiendo un estado terrorista y arrebatándole al pueblo no solo su derecho al ejercicio soberano, sino a los bienes que les pertenecían, traspasándolo a familias del Tirano. En ese contexto terminada la dictadura se inicia una transición hacia una democracia con reglas de hierro impuestas para impedirlo. De esta manera se fue acumulando la rabia hasta llegar al estallido social.

 

Frente al masivo estallido social que exige cambios estructurales y un modelo de sociedad distinto, justo e inclusivo, la respuesta de los detentadores del poder económico y político para defender el statu quo, ha sido la aplicación de una violenta represión, constitutiva de una política de violación grave, masiva y sistemática a los derechos humanos, la que incluye la comisión de crímenes contra la Humanidad, como la Tortura.

La recuperación de la soberanía popular perdida no sólo supone reinstalar plenamente la posibilidad de ejercer la soberanía política, a través de una nueva institucionalidad, sino que además supone, recuperar plenamente la soberanía económica, que permita “disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales”, tal como lo establece el Nº 2 del mencionado Artículo 1º, única forma de “proveer a su desarrollo económico, social y cultural”, como lo plantean ambos Pactos.

 

Producto del modelo impuesto por la fuerza de la represión, la mayoría de las riquezas básicas fueron privatizadas y robadas, generando de paso una fuerte concentración de la riqueza y una irracional y depredadora explotación de los recursos naturales que trajo consigo una grosera desigualdad, un abuso institucionalizado y una negación de derechos sociales básicos, como el derecho a la educación, a la salud y a la seguridad social, entre otros. En efecto, Chile es un país que ha crecido económicamente, pero ese crecimiento se ha concentrado en las manos de unos pocos. Solo el 1% de la población en Chile, acumula el 26,5% de la riqueza generada en todo el país, mientras que, en contraste, el 50% de los hogares de menores ingresos concentra sólo el 2,1% de la riqueza neta del país. En cuanto a salarios, el 75% de los trabajadores del país percibe ingresos por trabajo iguales o inferiores a los 500 mil pesos mensuales (INE, 2019). Desde el fin de la dictadura, en 1990, la desigualdad no ha parado de crecer. Así en 2017, la diferencia entre los ingresos del 5% más rico y el 5% más pobre llegó a un récord de 252,4 veces, creciendo un 30% entre 2015 y 2017 (Fundación Sol, Gonzalo Durán, 2019) A su vez, en los primeros 6 meses de 2019, las AFPs registraron utilidades de $1.476.146.591, un 84,7% más que en igual período de 2018. En contraste, en julio de 2019, se jubilaron 11.532 personas bajo el sistema de cuentas individuales administradas por AFP, y el 50% sólo pudo autofinanciar una pensión menor a $48.080 pesos. Incluso, la mitad de las personas que cotizaron entre 30 y 35 años, pudieron autofinanciar una pensión menor a $249.000 pesos,   lo que equivale a solo el 82% de salario mínimo vigente (Superintendencia de pensiones, julio 2019).

 

Según la OCDE, Chile es el tercer país –entre sus 36 miembros- en el que los ciudadanos gastan más de su bolsillo para acceder a la salud. Mientras el “gasto de bolsillo” promedio entre los países OCDE es de 20,6%, en Chile esta cifra llega al 35,1%. En definitiva, el Estado subsidiario, pilar central del nuevo modelo económico, cuya filosofía se expresó en la Constitución de 1980, sustrajo al Estado de su obligación de garantizar derechos sociales y económicos básicos, tal como lo dispone la normativa internacional de los Derechos Humanos e impidió al pueblo chileno decidir su destino soberanamente.

 

Es por ello que la elaboración de una Nueva Constitución constituye una oportunidad propicia para poner al día al Estado de Chile en el cumplimiento irrestricto de sus obligaciones internacionales en materia de Derechos Humanos, establecidas en los diversos instrumentos internacionales sobre la materia, las que comprenden, según los órganos del Sistema de Naciones Unidas, las obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos y la de adoptar medidas de efectivo cumplimiento. Pero a la vez, debe constituirse en el primer ejercicio de recuperación de la soberanía popular perdida, por cuanto es el pueblo soberano el que debe determinar las normas fundantes del nuevo Estado Democrático que busca establecer, a través de una verdadera Asamblea Constituyente, único mecanismo capaz de legitimar la nueva institucionalidad, atendida la profunda crisis de confianza que existe en la ciudadanía en las instituciones, incluido el Congreso.

 En consecuencia, la elaboración de una Nueva Constitución a través de una institución, que ejerza como Asamblea Constituyente, no sólo responde al anhelo mayoritario del pueblo chileno de recuperar la soberanía arrebatada, que le permita decidir libremente su destino avanzando hacia el establecimiento de un modelo de sociedad que ponga término a la desigualdad y el abuso institucionalizado, sino al imperativo ético y normativo de contar con un nuevo texto constitucional que reconozca y garantice debidamente los derechos fundamentales, única forma de terminar con la actual crisis y de dar al mismo tiempo, cumplimiento estricto a las obligaciones internacionales contraídas por el Estado de Chile, en virtud de la suscripción y ratificación de los diversos Tratados, Pactos y Convenciones sobre Derechos Humanos.

 

El acuerdo del 15 de noviembre que permitió el plebiscito y la posibilidad de elegir una convención constitucional abre una ventana para que ese 80% de ciudadanos que aceptaron elegir tal convención efectivamente ahora elijan personas que los representen para lograr el cambio y que puedan devolver a los ciudadanos un verdadero ejercicio de la soberanía.

 

ETICA Y DERECHO

No cabe duda de que los principios éticos deben primar en una nueva constitución y que también estos se encuentran en el derecho internacional. En el ámbito de los derechos humanos el derecho es progresivo, una vez reconocido un derecho no se puede volver atrás legítimamente.  Ello se explica entre otras causas por el estado del derecho internacional, el estado actual de las relaciones internacionales y  la universalización de la cultura.

Las heridas dejadas por los regímenes denominados de seguridad nacional aún no se han cerrado debido a la impunidad los crímenes de Estado, a las trabas dejadas y a  la incapacidad de los gobiernos democráticos por realizar la justicia, perseguir a los criminales y reparar el mal causado   a lo que debemos agregar el fenómeno propio del capitalismo que conduce a la concentración de la riqueza.

La efectiva vigencia, protección y fomento de los derechos humanos constituye el principio y fin básico de todo Estado de Derecho y en el estado actual del desarrollo cultural no solo se trata de la ley y el orden sino también de la solidaridad, de manera que el Estado puede cumplir tareas de protección social para todos. Entonces es correcto definir al Estado como Estado Social de Derecho.

No hay verdadero Estado Social de Derecho sin garantía efectiva, a través de recursos jurídicos eficaces, de la vigencia de los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sus Pactos Complementarios de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos y Sociales y demás instrumentos internacionales vigentes, que ya constituyen normas obligatorias para el Estado.

El Estado Social de Derecho tiene como fin garantizar los derechos humanos, por cuanto se desprenden del necesario reconocimiento a la dignidad de la persona humana.

El Estado debe reconocer y amparar el respeto a dichas garantías, los que a su vez constituyen una limitación al ejercicio del Poder político.

La actual Constitución Política chilena fue en su origen una constitución llamada de seguridad nacional, que establecía una idea del enemigo del orden jurídico, de la libertad, de los principios fundamentales de la sociedad, y a ese enemigo había que excluirlo, y así se estableció en el Art. 8º la exclusión de ideas políticas y en el 9° de esa constitución el concepto de terrorismo y, por esta vía, la prohibición a los sentenciados por delitos terroristas de participar en la vida política, de tener derecho a ser rehabilitados (en el concepto penal de la palabra) en caso de ser condenados. Esto va a desaparecer en la primera reforma (1988), donde se incorporó un artículo a la constitución (Art. 5, inciso 2°) que señala que los Derechos Humanos vigentes reconocidos en instrumentos internacionales son también parte de la constitución de manera que tienen rango constitucional.

Los valores contenidos en la Constitución inciden en el conjunto del ordenamiento jurídico, se traspasan al resto de las normas jurídicas y de hecho las normas jurídicas que le son contrarias pueden ser inaplicables si así lo declara un juez.

Los valores entonces emanan de la Constitución y al mismo tiempo del conjunto de normas y por tanto establece el modo en el que la sociedad debe comportarse.

En su versión conservadora en el estado de derecho, lo que rige es la ley, y la ley otorga seguridad jurídica. La vigencia de la ley está contenida en un principio llamado “Principio de Reserva” o “Principio de Legalidad”. Esto quiere decir, que las actuaciones del aparato del Estado tienen que ceñirse a lo que la ley señala, y por consiguiente, ninguna actuación puede ser contraria a la ley. En el Derecho público sólo se puede hacer lo que la ley permite, lo que la ley señala.

La Constitución Chilena dedica el capítulo III artículos 19  al 23 a regular los derechos humanos y los deberes fundamentales y específicamente el artículo 19 enumera los derechos protegidos o amparados por el texto fundamental, haciendo una descripción general de los mismo, por su parte, los artículos 20 y 21 establecen los medios procesales para la tutela, reclamación y consagra los recursos de protección y de amparo. Estos pueden verse afectados en los Estados de excepción constitucional (artículo 39 a 45), que son reclamados por la autoridad política en supuestos de guerra externa o interna, conmoción interior, catástrofe, emergencia y calamidad pública. Solo tienen garantía constitucional los llamados derechos de primera generación: libertad y derechos civiles. Pero los derechos económico-sociales y culturales no tienen tal garantía, toda vez que e concepto de Estado subsidiario ampara la idea que estos derechos pueden ser administrados por particulares. De allí que la seguridad social, la educación y la salud hayan sido privatizados.

Importancia superior tiene el artículo 5° que contempla que la soberanía reside esencialmente en la nación, no en el pueblo, pero cuyo ejercicio es limitado por el respeto de los derechos esenciales de la persona, lo que es complementado por el articulo 19 N° 26 que señala que estos derechos no pueden ser afectados en su esencia, lo que no impide que predomine el concepto de Estado subsidiario.

 

PRESENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA VIDA COTIDIANA.

Condiciona nuestra vida porque permite la máxima concentración de poder económico, al limitar la función reguladora del Estado; no protege nuestros derechos humanos, a la salud, educación y otros, ni siquiera a acceder a remedios o fármacos elementales para la salud; concentra el poder político creando una crisis de representación y otorgando poder de veto a las minorías conservadoras; finalmente, permite y estimula la enorme desigualdad económica y social expresada en la distribución regresiva del ingreso.

El concepto autoritario que está a la base de la Constitución, demostrado por su origen y por algunas de sus normas no democráticas, se contrapone con algunas de sus propias normas. Por ejemplo el artículo 4º que declara que Chile es una República democrática o según el artículo 5º inciso segundo que ninguna manifestación de la soberanía puede afectar los derechos fundamentales.

La constitución garantiza el derecho de propiedad y dominio de los medios de producción y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica mediante el amparo económico que es la acción que la ley concede a cualquier persona para denunciar las infracciones a la garantía constitucional que protege el derecho a desarrollar cualquier actividad  económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.  Es una acción jurisdiccional de carácter conservador, especial y popular, en la que el actor no necesita tener interés actual y que busca proteger la garantía constitucional del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República. La ley Nº 18.971, en el inciso primero de su artículo único, preceptúa que “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República de Chile”.

 

PRINCIPALES CRÍTICAS

 

Estas son. (a) De carácter político (P. ej. divide la nación, y no expresa los consensos fundamentales de ella; no es verdaderamente democrática y otorga capacidad de veto con los sectores conservadores que son minoritarios); (b) de carácter jurídico. Fue generada ilegítimamente, es arcaica y no corresponde a las concepciones del constitucionalismo contemporáneo por carecer de garantías los derechos fundamentales. Agréguese a ello la creación de un Tribunal Constitucional cuya función es la protección de valores conservadores expropiando las facultades legislativas del poder Legislativo, transformándose en una tercera cámara.

La  Constitución puede ser criticada por imponer un modelo económico, político y social sin previa consulta democrática a la población y luego porque favorece la concentración del poder económico y político, inspirada en la doctrina neoliberal la que ha sido extremada mediante la mercantilización por medio de la privatización de la totalidad de los servicios básicos: Agua, luz, gas, transporte, etc., de los servicios de Salud: Isapres y prestación privada al sistema de subvención pública; Previsión: AFPs; Obras públicas: Infraestructura vial, transporte público; Educación: subvenciones y privatización de todos los niveles de educación. Súmese a lo anterior la falta de sanciones ejemplares en los casos de corrupción política y soborno.

Organismo de Naciones Unidas han descrito la situación social chilena mostrando Altos índices de Inseguridad ciudadana/ Altos índices de inseguridad Humana (PNUD, 1998)/ Privatismo /centramiento en familia y desconfianza en la comunidad / competencia / ansiedad y depresión.

La educación chilena ha confiado en una ideología que da una importancia indebida a los mecanismos de mercado para manejar los procesos de enseñanza. (Aprendizaje (OCDE, 2004 pag. 290).)

LA PROPUESTA DE ALGUNOS PARTIDOS POLÍTICOS REPRESENTADOS EN EL CONGRESO NACIONAL

El 15 de noviembre de 2019, los parlamentarios y presidentes de partidos políticos, con la excepción del Partido Comunista de Chile y  del partido Progresista, negociaron un acuerdo cuyo objetivo es la realización de un plebiscito consultando a los ciudadanos si desean o no una nueva constitución y en tal caso si prefieren alguno de los siguientes mecanismos para la redacción de la nueva constitución: una convención constitucional integrada por parlamentarios y ciudadanos elegidos (50%) o una convención constitucional tipo asamblea constituyente integrada solo por ciudadanos elegidos, La letra chica de este acue4rdo es que los quórums serán de dos tercios.

Desde la perspectiva democrática el acuerdo contiene reglas no democráticas al establecer quórums de dos tercios. Desde una perspectiva de paz social aparece como un deseo que la propuesta tranquilice los ánimos y aplaque el enojo de la población. De hecho al no haberse incorporado al acuerdo a todos los partidos políticos representados en el Congreso Nacional y tampoco las organizaciones sociales y sindicales, los que ya han rechazado este acuerdo, presenta una imagen que lo debilita como instrumentos de paz social. . El Partido Comunista valora el esfuerzo y propone elegir electores para la convención constitucional. Sin embargo, los problemas sociales siguen vigentes y aquejando a la mayoría de los chilenos.

El arrasador triunfo del Apruebo en el Plebiscito del 25 de octubre pasado podría permitir imaginar una convención constitucional que se transforme en asamblea constituyente. Pero para ello hay que esperar la elección de los constituyentes para ver si en ella se reflejara el contundente 72% que obutvo la propuesta de una nueva constitución.

LA APUESTA DESDE EL LAICISMO

 

CONCLUSIONES:

La Constitución vigente fue impuesta por una dictadura y su estructura refleja el carácter y la ideología dictatorial de los constituyentes quienes a sabienda la redactaron en un clima de represion y de crimenes de lesa humanidad.

Desde una perspectiva democrática y siguiendo los lineamientos de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la nueva Constitución deberá recoger los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional y garantizarlos debidamente con recurso eficaces. Además, la nueva constitución deberá resolver uno de las herencias que deja la antigua: la concentración del poder político y del poder económico, con las consecuencias de desigualdad existentes.

La Carta fundamental en toda sociedad necesariamente debe reflejar las opciones mayoritarias y establecer los mecanismos democráticos para corregir los errores constitucionales.

La constituyente originaria es el pueblo, quien puede ejercer su derecho a la autodeterminación y no existe otro mecanismo democrático para ello que la asamblea constituyente.

Si entendemos por democracia la participación del pueblo esta se puede ejercer a través de representantes elegidos, entonces será una democracia representativa.  La democracia representativa es una forma de gobierno en la cual el pueblo tiene el poder político pero de forma indirecta, ya que lo ejerce a través de unos representantes elegidos democráticamente mediante elecciones libres.

Una nueva Constitución podría resolver parte del problema actual, en efecto, es necesario poner fin a los entrabes autoritarios que han dañado al pueblo que son entre otros: la previsión representada por las AFP’, la destrucción de la educación representada por el lucro y por el CAE, el derecho a la salud discriminatorio representado por las ISAPRES, la impunidad de los poderosos, la práctica de abusos reiterados como la colusión, el monopolio, la concentración de la riqueza y su distribución regresiva y el cohecho. Agréguese a ello los elementos culturales que deben ser combatidos como la segregación social, la discriminación por cualquier causa, la manipulación de información por parte de grandes empresas dueñas de medios, la falta de democracia al interior de los medios, y una política cultural por la paz.

Cuando se habla de hoja en blanco se quiere decir que la nueva constitución ya tiene un terreno allanado y podrá incluir en su texto aquellas normas que la Constitución de Pinochet no incluyó: como son el reconocimiento y garantía de todos los derechos humanos, sin excepción, el pleno ejercicio de la soberanía por los ciudadanos, un poder legislativo que represente a esa soberanía, un control constitucional que no la desconozca.

Una nueva constitución debe estar, además de lo señalado, acompañada de otras medidas para impedir los vicios conocidos hasta la fecha, tales como las siguientes:

1.- Restablecer la Educación Cívica y los Derechos Humanos como obligatorios en la Enseñanza Básica y Media.

2.- Adecuar la legislación nacional a la normativa internacional sobre Derechos Humanos ratificada por Chile, cumpliendo el deber de convencionalidad a traves de recurso procesales.

3.-  Establecer constitucionalmente un recurso de tutela para todos los derechos humanos.

4.-  Crear la Iniciativa Popular de Ley

5.- Consagrar el plebiscito revocatorio de todos los mandatos que emanen de la soberanía popular.

6.- Establecimiento del mecanismo del Plebiscito para resolver demandas ciudadanas y conflictos que se susciten  entre los Poderes Públicos. 

7.-  Dictar una nueva Ley de Partidos Políticos y de su financiamiento, público y transparente y que los democratice internamente.

8.-  Combatir la corrupcion Estableciendo entre otras medidas drásticas sanciones para quienes adulteren o manipulen la voluntad popular mediante trasgresiones a la normativa vigente.

9.- Terminar con las condonaciones a los grandes grupos económicos estableciendo una distribución más justa y racional del ingreso.

10.- Creación de una Defensoría del Pueblo.

Resolver el enojo del pueblo necesariamente debe evitar las medidas meramente cosméticas y avanzar devolviéndole la soberanía, por lo que, a pesar de que el acuerdo de los partidos políticos del 15 de noviembre de 2019 acepto incluir un quorum de dos tercios para la aprobación de artículos constitucionales, lo que es un desconocimiento de la soberanía popular,  abre una puerta o más bien una ventana,  al permitir elegir una convención constitucional a la que puodra  postularse cualquier persona incluidos independientes. Y si los ciudadanos son consecuentes con su decisión del 25 de ovtubre pasado, entonces elegiran independientes.

 

 

30 de noviembre de 2020.-